预期违约与不安抗辩权在司法实践中经常交织在一起，容易使人产生混淆，若不对二者从理论上进行深入分析比较，就会给法律适用带来困难。

　　一、预期违约

　　1、预期违约的概念和特点。预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。其特征是（1）当事人在合同履行期到来之前的违约；（2）侵害的是对方当事人期待的债权而不是现实的债权；（3）与实际违约后果不同（主要造成对方信赖利益的损害）。

　　2、预期违约的形态。预期违约包括两种形态，即明示预期违约（明示毁约）和默示预期违约（默示毁约）。

　　明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确地向对方表示将在履行期届至时不履行合同。其要件为：（1）一方当事人明确肯定地向对方作出毁约的表示；（2）须表明将不履行合同的主要义务；（3）无正当理由。

　　默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。其特点为：债务人虽然没有表示不履行合同，但其行为表明将不履行合同或不能履行合同。例如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务。

　　二、不安抗辩权

　　1、不安抗辩权的概念

　　我国合同法上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。

　　2、不安抗辩权成立的条件

　　（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务

　　不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。

　　（2）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险

　　不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

　　所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或可能丧失履行能力的情况。

　　履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护；若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。

　　3、不安抗辩权的行使

　　为了兼顾后给付义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。

　　先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。

　　规定先给付义务人负上述举证义务，可防止其滥用不安抗辩权，借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。

　　4、不安抗辩权的效力

　　（1）先给付义务人中止履行

　　按合同法第68条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，就应当恢复履行。此处所谓适当担保，即指定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限，可以是保证，也可以是抵押、质押等。

　　（2）先给付义务人解除合同

　　按合同法规定，先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力；但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。

　　三、预期违约与不安抗辩权适用分析

　　在以行为表明不履行合同的情况下，应直接适用预期违约救济，还是适用《合同法》第68条规定的不安抗辩权制度，是难点问题。对此，应将行为区分为两种情形：当行为表明不履行合同是必然的，在不可挽求的情况下，如卖方将不可替代的古董售第三方，并予以交付时，其对买方的违约是必然的，应适用预期违约制度，由非违约之买方主张解除合同，请求损害赔偿；当行为表明不履行合同是相对的，如转移财产、抽逃资金，因其可以通过更多其他的方式，如借贷、融资等得以补救的情况下，应适用不安抗辩权制度，非违约方仅能主张中止履行，并负通知义务，在合理期限内另一方没有恢复履行能力或者提供担保的情况下，方可主张解除合同。

　　这种区分的理由在于：其一，不安抗辩权是先中止合同履行，只是暂时阻止合同效力而非如解除合同永久消灭合同效力，符合鼓励交易的合同法精神；其二，不安抗辩权更好地平衡了双方当事人的利益。一方面，不安抗辩权是为保障先履行一方免受损害而设立，同时赋予先履行一方在对方未恢复履行能力或未提供担保时，解除合同的权利；另一方面，后履行一方的利益也得到考虑和保护，先履行一方在行使不安抗辩权时负有通知义务和在对方提供担保时恢复履行的义务，给并非必然导致合同不履行的“违约行为”一个补救的机会，维护了合同的效力。从不安抗辩权的救济措施看，也体现了此点。在不安抗辩权下，其救济方式首先表现为中止履行，然后是解除合同，同样可以主张损害赔偿。而预期违约则因其乃合同履行之前的违约责任承担方式，因此，无法和继续履行、采取补救措施等违约责任承担方式并用，只能选择解除合同并损害赔偿。

　　因此，区分不履行合同行为是否可以得以挽救的不同情况，来进一步考虑是适用预期违约制度，还是适用不安抗辩权制度，有利于保护双方当事人合法权益，体现鼓励交易的市场经济精神。

作者单位：河南省登封市人民法院