参与分配制度是一项特殊的民事执行制度，由于我国的市场经济发展时间短，涉及参与分配法律制度方面的立法较之世界上市场经济发展较早的国家起步晚、规范少且较为原则。在理论中对该制度有很多不同的理解与争议，在司法实践中也有不同的做法。笔者身为一名从事执行工作的法官，办理了不少参与分配的案件，结合工作实践，总结了一些该制度在适用时存在争议的问题及自己的见解，希与同仁探讨：

　　一、对已经起诉或申请仲裁尚未取得执行依据的债权人要求参与分配如何处理？

　　我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第二百九十七条规定了能够参与分配的债权人为“被执行人的其他已经取得执行依据或者已经起诉的债权人”，1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）把参与分配的债权人资格限定为“已经取得金钱债权执行依据的其他债权人”，排除了已经起诉的债权人的分配资格。

　　一种意见认为：应当严格按照《规定》执行，如果允许未取得执行依据的债权人加入到执行分配中，会因诉讼的结果不确定而拖延执行程序的进行，降低执行效率，对先申请的债权人不公平。

　　相反的意见认为：在司法实践中，常常会遇到需要优先考虑的债权，如被执行人的欠缴的土地出让金、工人工资等，如果这些债权都要求取得执行依据，则难以保障国家利益和特殊群体的利益。即使是对普通债权人来说，已经起诉的债权人毕竟已经提起司法程序，如果仅仅因为尚未取得执行依据就将其拒之门外，对他们来说不够公平，容易引起社会矛盾，也会使一部分债权人为提早获得执行依据而采用不正当的手段。

　　笔者的意见是原则上参与分配的债权人应当是已经取得执行依据的，这样能保证执行效率，避免拖延执行期限。但对于已起诉的有优先权的债权和担保物权，即使尚未取得执行依据，也应当在统一执行中为其预留出应受偿的份额，这样既是对优先权和担保物权的保护，也可以缓解社会矛盾，同时也不会给执行程序的进行造成太大的影响。

　　二、查封措施在先是否形成优先受偿权？

　　法律没有明确规定在先申请查封的债权具有优先权，保全措施只是为了防止财产的流失，申请保全人只能和其他普通债权人一样按比例受偿。

　　在实践中，各法院普遍认为在先申请查封的债权应当具有优先于其他普通债权受偿的地位。因为参与分配的案件大多数存在查封财产不足以清偿全部债权的情况，从申请保全人角度来说，在先申请查封的债权人比之其他债权人，确实付出了更多的时间、金钱和精力，尤其是我国财产保全制度控制的比较严格，在先采取保全措施的债权人承担着比较大的风险。况且债权人申请财产保全的目的是为了保护自身的权益，而绝非是为了全体债权人的利益。绝对的平均分配对这些债权人来说不够公平。对于主持分配的法院来说，平均分配往往会导致本院受理的案件结案标地数额不高，从而影响办案法官的积极性。

　　怎样兼顾效率与公平、如何在办案中发挥法官的自由裁量权是亟待解决的问题。一方面需要立法予以完善，另一方面法官在个案中视具体情况在平等的原则上给予调整。如在被执行人财产不足以清偿全部债务时，应根据在先查封的债权人所付出的人力物力及其对防止被执行人转移处置财产所作出的贡献大小，适当调高该债权人的受偿比例。

　　三、对参与分配的债权人所持的执行依据是否有审查权？

　　笔者曾受理一起参与分配的案件，被执行人为某公司，该公司职工持劳动仲裁来法院参与分配，索要拖欠的工资和劳动保险（通称三险）。经审查，该劳动仲裁并非是该公司所在地的劳动仲裁部门出具的应缴纳社会保险数额，而是出自职工户籍所在地的劳动仲裁部门，且数额计算明显存在错误。根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十七条、第十八条规定，“县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议”，“发生争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资所在地的仲裁委员会处理”。据此，职工的户籍所在地劳动仲裁部门出具的法律文书不符合管辖规定，其无论从形式上还是内容上都存在错误。我院将问题向受理职工申请执行的法院提出，并将参与分配的案件材料退回。该法院以参与分配法院对生效法律文书无审查权为由要求我院继续依照仲裁书进行分配。最终在我院的坚持下，职工重新在公司所在地劳动仲裁部门申请仲裁，并改正了数额计算的错误。

　　关于执行法院对参与分配的债权人所持的执行依据是否有审查权这一问题目前法律没有明确的规定，笔者认为对参与分配的债权人的生效法律文书应做形式上的审查，对于不符合形式要件的法律文书不予认可。在执行过程中发现法律文书内容有明显错误的应当及时向原法院提出，在原法院未处理前暂不予分配，对原法院不予改正的应当有权将案卷退回。这样做对于其他的合法债权人来说是公平合理的，也可以有效防止一些恶意串通形成虚假案件参与分配企图获得非法利益的债权混入。

　　四、参与分配的截至点如何掌握？

　　《民诉意见》第298条第2款规定参与分配申请应当“在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前”提出，《执行规定》第90条规定的是“在被执行人的财产被执行完毕前”，这二种关于申请参与分配的期限规定含义不明，难以界定。执行实践中往往亦存在不同理解和做法：一是法院将申请参与分配期限确定在财产被处置前；二是指案款实际已分配完毕之前；三是指案款分配方案确立前。第一种做法虽然容易操作，但处置财产是较长的一个过程，如果过早停止参与分配的申请，对这些债权人来说要求过于严苛，不够公平，也不符合立法原意；从文字上理解，第二种理解可能更接近立法原意，但实际操作困难，如果在分配方案确立后还可以申请参与分配，就得修改分配方案，甚至出现多次修改，使分配日期被无限期拖延。如果在案款分配过程中申请参与分配，那就更不实际了，因为有的案款已领，有的案款未领，分配方案已无法调整；笔者同意第三种方法。案款分配方案制定出来后要公布公开，一经公开就不得轻易更改，因此不宜加入新的参与分配债权。

　　五、分配方案的顺序怎样确定

　　参与分配的分配顺序法律没有专门规定，根据《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》、《企业破产法》、《查封规定》等法律相关规定，笔者总结出在被执行人的财产不足以清偿全部债务的情况下，分配方案的清偿债权顺序为：

　　第一为刑事追缴。法院查封、扣押、冻结的财产，经法院刑事判决书、裁定书认定被害人的款物应发还给被害人的，在执行分配前应当依照被害人的申请或者法院直接予以发还。

　　第二为诉讼费及执行费用。执行费用包括评估费、鉴定费等在执行工作中实际支出的合理费用。

　　第三为工资、福利及“三险”费用。被执行人拖欠其职工的工资、养老、医疗、失业保险费用，法院应当优先予以发还。被执行人拖欠的民工工资应当优先偿还。

　　第四为基于所有权享有的优先权。被执行人购买的第三人财产，已支付部分价款并实际占有该财产的，但产权仍登记在第三人名下，第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，法院可以查封并处理该财产，财产的变价款应优先支付给第三人。

　　第五为工程款。根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题》的相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　第六为担保物权及其他优先权。参与分配申请人对被查封、扣押、冻结的财产享有抵押、质押、留置权利的，对该财产变现所得可优先受偿。

　　参与分配申请人的债权是基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。

　　同一财产法定登记的抵押权与质押权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。　

　　作者单位：北京铁路运输中级法院