引 言：

　　证人出庭作证，是指了解案件事实情况的人收到人民法院出庭作证通知后，在指定的时间、地点出庭，经过一定的法律程序确认，就其自身对所知道的案件实际情况向法庭如实陈述，回答质询的一个“过程性行为”。为什么我称之为一个“过程性行为”，是因为它包含了自证人被确认为案件证人时起至案件终结时止证人本身所了解的真实情况及其所反映的真实情况对案件处理带来的影响这一过程整体，而非单纯的指开庭时证人到庭的短时间作证。我国三大诉讼法对证人出庭作证均作了不同程序的规定，然而，从我国1997年颁布刑事诉讼法开始至今的司法实践中，特别是基层人民法院的一审普通刑事案件中，证人出庭作证可谓罕见。因此，笔者想就证人出庭作证的问题作一些粗浅的探析，为完善证人出庭作证制度问题的研究起个抛砖引玉的作用。

　　一、刑事证人出庭作证的必要性

　　控辩式审判方式改革在我国的推广，使法官从公诉人的同盟地位变回到了场上裁判的中立地位，谁主张谁举证不单是在民事诉讼中实行，刑事公诉人也要提供相应的证据指控被告人犯罪，证人证言显得尤为重要，而对证人证言的质证，过去在具体操作中往往是被告人提出异议后便草草了事，被告人提出的异议得不到证人肯定和否定的回答，因为证人未到庭，法官不能更进一步的查明印证被告人对证人证言提出异议部分的事实查不明不白，你被告人有异议的异议，我法官愿采信（证人证言）的采信，致使许多案件事实不能过细，毛病较多。证人证言的可信性、可采用性减弱。

　　由此可见，证人出庭作证是保证证言真实性和法官正确认证彻底查明事实的基础，证人就其了解案件情况提供的证言由于诸多因素可能会出现不真实或不完全真实的情况，造成这种不真实或不完全真实的情况，有时可能是无意的，而有时却是故意的，但如果证人与被告人当面对质，一方面可以有效的遏制证人的作伪证，另一方面通过被告人的反问，使证人不能自圆其说。而且，由于每个人的文化素质、道德修养不同，证人不出庭而仅做书面证言，常常是轻率的不负责任的，记录也可能是含混的、不清楚的，而证人出庭面对庄严的法律且宣誓保证，容易给证人一种说出真相的压力和良心与公正的唤醒，作伪证应负的责任和严重的后果更有利于打消证人侥幸伪证的念头，且更直接清晰。

　　同时，通过面对面的对质，通过控辩双方对证人的交叉询问，使得法官从众多的证人证言和其他证据中明辨真伪，去伪存真，在心理形成较为全面、客观、直观的认识和分析，并对各证据证明力作出理性而科学的判断，这是感性认识（证人出庭作证可以说是感性认识的东西）和理性认识（证人证言建立在书面上可以看成是理性的东西）的结合。通过这种结合所判断的结果，比法官仅在书面上的审查（理性的审查）而未通过与证人的直接接触（感性的审查）所得出的结论更加贴近于真实。所以，通过对证人出庭作证的逐步推广和完善，法官才能以更加客观真实的事实进行审案，才能更加充分的保障被告人享有的质证和根据事实进行辩护的权利。因此，证人出庭作证制度势在必行。

　　二、现行法律关于刑事证人作证的相关规定及存在的问题

　　虽然我国宪法对证人作证作出原则规定，刑事诉讼第48条对证人的范围作出界定，第49条对证人的保护以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法刑事诉讼法》若干问题的解释第57条、第58条对证人的证明能力以及作伪证的法律责任作出规定，但是，对刑事证人作证的法律规定仍然存在有以下几方面的不足：

　　（一）只讲义务，不讲权利

　　刑诉法第48条规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，而证人的权利在哪里？证人既然有法律意义上的义务，根据权利义务相一致的原则，就应该享有相应的权利。而刑诉讼除了对“公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”（第9条）外，对证人出庭的补助、当作证的内容涉及到证人自身的利益受到损害时是否可以拒绝作证等问题没有相应规定。如要进行经济补助，其数额标准如何确定，补助的项目，经费来源，谁支付都没有规定。

　　（二）对证人的界定不太明确。

　　虽然刑诉法48条规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”，那么法定代表人可不可以代表法人作证，法人可不可以成为证人，此外，生理上，精神上有缺陷、不能辨别是非、不能正确表达的标准怎样来确定不好掌握，完全靠主观判断还是需要对证人进行鉴定其是否有作证的能力？例如3、4岁的幼女被奸淫，她就不能辨别是非，她就不能正确表达，难道她作为被害人所陈述的整个过程而且通常是唯一直接的案发过程（如被告人不认罪的），仅仅因为她不能辨别是非、不能正确表达，法庭就不能把她作为证人，就不采信其证言而放纵罪犯，这显然是不科学的概念和作法。虽然，刑诉法的司法解释第57条“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定”，那么，什么时候又是“必要时”？同时，第59条规定，“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”，请问，谁有疑问？由哪一级鉴定的鉴定结果能产生法律效力，法院应该指派哪一个聘请哪一家鉴定机构，当事人对鉴定结论才能必须接受？

　　（三）没有法律强制力。

　　既然法律规定凡是知道案情的人都有义务作证，那么对于知道案件的人无正当理由拒不作证该怎么处罚没有法律强制力作后盾。虽然刑法、刑诉讼对有意伪证的和隐匿证据的规定了应当依法处理，而对于拒绝作证的却一点规定都没有，弱化了法律的严肃性和尊严。

　　总之，我国现行刑事证人出庭作证缺乏一套证人出庭作证的操作程序，没有法律的支撑，法官个人无力解决。

　　三、英美证据法关于证人出庭作证的相关规定的简述

　　（一）证人资格

　　一般来说，证人是凭其五官所观察的事实而提供陈述的人，对证人的资格一般不限制，任何人都有出庭作证的资格和义务，包括当事人、鉴定人甚至精神病患者、儿童，只要能表达亲自体验的事实和理解宣誓的责任，就具有作证的资格，但有以下特殊情况：①儿童，如果他能理解宣誓的性质与后果或知道欺骗是危险的和“对神不忠”的行为时，他可以宣誓凭证，否则，不能作为证人；②精神不健全的人；③刑事被告人；④配偶；⑤外国元首和其他享有外交特权的人、英国女王没有作证义务。

　　（二）宣誓、誓愿

　　证人一般应当在宣誓后提供证言。依照英美证据法，如果证人反对宣誓，也可以誓愿代替。誓愿与宣誓的效力相同，如果作出誓愿后提供虚假陈述，同样构成伪证罪。被告人和儿童可以提供未宣誓的证言，对未宣誓被告人的证言，对方不能交叉询问，对儿童则可以交叉询问。

　　（三）拒绝作证的特殊权利（证方特免权）

　　主要包括：①拒绝作自陷于罪的证的特权。如果证人回答某个问题会自陷于罪，就有权拒绝回答该问题，此时，不能强迫该人作证。②婚姻特权，不得强迫夫妻中的一方，提供在婚姻存续期间从对方获知的情况。③职业秘密上的证方特免权，如律师、医师、神职人员基于职业上的秘密，有拒绝作证权。④公务秘密上的证言特免权，证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。

　　四、对我国刑事诉讼证人出庭作证制度进行规范与完善的设想

　　（一）证人概念的外延应该扩大

　　刑诉法48条规定的“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”以及刑诉法司法解释第57条“对于证人能否辨别是非、能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定”的规定是不科学的，正如我前面所举的奸幼案件的被害人和痴呆妇女、精神病妇女被强奸案件一样，

　　这些被害人就是不能正确表达的人，不能辨别是非的人和精神上有缺陷的人，难道她们就不能作为证人，而这类案件往往是没有其他证人的，这样做岂不让犯罪分子逍遥法外。因此，我认为证人概念应该补充为“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，在与他的年龄、智力、精神状况相适应的活动范围内，可以作为证人。”

　　（二）划分出庭证人的范围

　　刑诉法及司法解释均对证人是否应当必须出庭的问题避而不谈，而对未出庭的证人证言经庭审质证的可以作为定案的规定，实际上是对我国现阶段各方面的条件不能达到证人出庭的标准而开的绿灯。当然，对于每个刑事案件的每一个证人都要出庭作证是不可能的，但至少应在立法上规定某一部分证人必须出庭作证，比如被告人无异议的部分，证人可以不出庭而只宣读证言等等。综合国内外对于证人出庭的各家见解中例举出了许多可以不出庭的“法定情形”，然而对“应该”“必须”出庭的人员如何确定的还比较少。因此，我认为对同时符合以下几点的证人应当且必须出庭作证：①知道案件情况；②具有与其年龄、智力、精神状况相适应的陈述能力；③距开庭法院一定距离的住所或有能力到达的；④多个证言有不统一的；⑤证人的证实对案件事实性起决定作用且在侦查、起诉阶段被告人的供述与证人证言相矛盾的（被告人有异议的）。

　　（三）明确刑事证人出庭作证的相关权利

　　除去证人依法享有的权利外，证人还应该享有以下权利：

　　1、有要求对其出庭作证进行经济补偿的权利。如交通费、误工费、误餐费、住宿费等。国外有很多国家对证人出庭作证都有相应的法律，如日本的《关于证人等被害给付的法律规定》、德国的《证人、鉴定人补偿法》等，都明确规定了证人出庭所造成的损失补偿细则。虽然我国民事诉讼及人民法院诉讼费收取办法有一点规定，但刑诉法及司法解释中还没有类似的规定，更无强制力作保障。

　　2、根据刑诉法第49条的规定，刑事证人有获得安全保障的规定。这种安全保障包括人身和财产两方面，值得注意的是，这种安全保障一旦失效，造成了证人及亲属的人身财产损害，证人如何要求赔偿或补偿的程序和解决办法，目前还是一个缺陷，证人的权利还不能得到充分保障。因此，应有刑事证人出庭作证造成人身财产损害赔偿和补偿的相关办法。因为即使追究了打击报复的人的刑事责任，但同时追究的经济责任不能得到落实时，刑事证人的权利就受到了变相的侵害，证人因承担国家法律规定的作证义务而被侵害的损失不能受国家法律的保护而得到赔偿，是义务与权利上对证人的不公平。

　　3、刑事证人有拒绝向公安人员、检察人员和法官以外的其他人员提供证据的权利。刑诉法第三十七条规定的辩护人向证人收集证据，必须经证人同意，否则，证人有权拒绝。

　　4、其他权利。依照法律规定，证人可以使用本民族语言作证的权利；对证言笔录有权要求阅读、补充或修改的权利；对办案人员要求出示身份证、证件的权利；有拒绝作自陷其罪之证的权利；有拒绝涉及商业秘密、个人隐私的权利；有权按照自己所知道的案件情况提供证据的权利；有权要求对自己姓名在侦查起诉阶段予以保密的权利；有权按照自己知道的案件情况，提供证言，不受任何机关、团体、单位和个人的干涉等等。

　　（四）制定刑事证人出庭作证程序

　　刑事证人出庭作证可分为以下几个程序：

　　1、法院受理案件后，公诉机关、辩护人、被告人在宣告判决前可以向法院提出申请刑事证人出庭作证的申请。申请的内容包括案由、被告人的姓名、证人基本情况等。

　　2、法庭收到申请后，应当对证人的资格进行严格的审查。对未成年人和不能完全辩别自己行为的精神病人，可以对与其年龄、智力和精神状况相适应的有关情况作证。通过审查，对于不符合证人资格的，人民法院应当告知公诉机关或辩护人、被告人，并说明理由。

　　3、对于审查符合的证人，人民法院发出传唤通知书，传唤证人出庭，通知书在开庭三日前送达到证人，并给足证人的途中时间，同时，告知证人出庭的时间、地点、案件及证人的权利、义务、不出庭的法律后果，作伪证、假证、隐匿证据承担的法律责任及相关的法律条款等内容。

　　4、证人出庭作证时，审判长在查明证人的身份后，应再次口头告知证人的权利和义务，特别要讲明证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿证据要负的法律责任。

　　5、证人作证应当先让证人进行陈述，然后由控、辩双方向证人提问，由证人回答，审判长认为发问的内容与本案无关的时候，应当制止。

　　6、必要时，法庭出示的物证、书证要经证人过目进行认证、质证。

　　7、对于涉及国家机密和个人隐私的证人证言应当注意保密。

　　8、应当当庭核对证人证言的法庭记录，证人认为无错误后签名或捺手纹。

　　（五）对必须作证的刑事证人拒绝作证时规定相应的强制措施进行制裁

　　如英国法律规定，证人经传唤未到庭时，法院可不再通知其到庭，或者在认定他是无正当理由拒不到证时，可以签发逮捕证，必要时可处以蔑视法庭罪，科处1个月以下监禁或者罚金，又如《德国刑事诉讼法法典》规定，为了强制作证，也可以命令羁押，但羁押时间不得超过本诉讼市级铁序的终结时间，也不得超过6个月。就目前我国人口整体文化水平和素质，全民的道德意识、法律意识还远不能达到人人都能视犯罪而大胆出庭指证之，由于证人害怕打击报复、个人打扫门前雪，多一事不如少一事及法律保障不利等因素的影响，因证人不能、不敢作证而放纵罪犯的事实时有存在，因此，建立和完善证人权利保障制度是对拒证进行制裁的基础，既然我国刑诉讼规定了证人作证的义务，同时就应该规定不履行义务的法律责任。因此，我认为对拒证行为，特别是影响案件关键的事实和定性的证人拒证的应予严处。措施和方法上可以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留至直以刑法规定拒证罪对其追究刑事责任。

　　（六）实行证人宣誓或具结制度

　　宣誓本身是一种宗教行为，最初是为了以上帝的威严和地狱的烈火担保宣誓人所言真实，在现代诉讼中，宣誓的宗教色彩被淡去，而与刑法上的伪证罪密切相连。因此，为了体现法律的严肃性，增强对刑事证人更强、更直接的心理威慑力，促使其认真履行作证义务，应当实行证人证前宣誓制度。如《法国刑事诉讼法典》和109条规定“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭，宣誓并作证”。又如英国法律规定，证人作证前，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和责任感的方式，要求每个证人声明如实提供证词。证人宣誓后，应当在公开的法庭上以言词方式作证，并接受当事人的交叉询问或法庭的询问，证人宣誓后提供假的陈述的，便构成伪证罪。再如《德国刑事诉讼法典》规定，证人必须对自己的证言宣誓，证人无法定理由拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用。因此，我国刑诉法应当制定证人宣誓制度，证人作证前必须宣誓其所作证言均是事实，决不作伪证，决不隐匿证据，否则，依据刑法的相关规定追究其刑事责任。誓词的格式如下：

　　×××人民法院刑事审判庭，今天我作为被告人×××一案的证人出庭作证，现在宣誓：我将实事求是的将我所知道的案件情况向法庭据实陈述，并如实回答法庭的提问，如有违背，我自愿承担相应的法律责任。

　　作者单位：四川省自贡市中级人民法院