人民法院在执行过程中往往会遇到被执行人因各种原因不能履行生效法律文书确定的义务，为保护申请执行人的合法权益，减少诉讼成本，提高执行效率，变更和追加被执行人是人民法院在执行中经常采取的执行措施。但是对变更和追加被执行人《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）只作了原则性的规定，虽然最高人民法院关于适用《民诉法》若干问题的意见（以下简称《意见》）和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（实行）》(以下简称《执行规定》)亦有相应的司法解释，但是在司法实践中，由于规定过于原则、且程序法和实体法的冲突、执行裁判权和审判权如何区分等使各地法院对此问题的认识和做法存在差异，以至近年来它一直成为困绕人民法院执行工作的一大难点，对此，笔者作以下一些探讨。

　　一、关于变更、追加被执行人的范围及依据

　　对于变更、追加被执行主体《民诉法》第二百零九条规定为：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”最高人民法院《意见》第271条至274条对《民诉法》第二百零九条作了司法解释，明确了可以变更和追加的条件和范围：1、执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。2、 其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。3、 在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。4、 作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。

　　《执行规定》第76条至82条规定了可以变更和追加被执行人的六种情形：1、被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。2、 被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。3、 被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。 若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。 4、被执行人按法定程序分立为两或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务，不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。 5、被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。 6、被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。 如果被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。

　　二、执行中面临的问题

　　1、范围的局限性，突显了程序法与实体法的矛盾。有的执行案件，被执行人没有执行条件和虽有执行条件但其可供执行财产与他人共有不便处置，而按实体法规定与被执行人应当承担连带责任的人（也可能是财产共有人）有履行能力，因按程序法不能直接追加为被执行人，当事人需另行诉讼，这样就造成的司法资源的浪费，同时是案件得不到及时执行极大的提高了执行成本、降低了执行效率，违背了司法为民的司法理念。如被执行人向申请执行人借款用于家庭生活，之后被执行人离婚，到期后未归还，申请执行人起诉被执行人，法院判决生效后，在执行中发现被执行人在离婚时所有财产都归对方所有，而自己没有可供执行的财产，如按《婚姻法》该债务应属夫妻共同债务，应由夫妻双方共同负责偿还，因另一方不是本案被执行人，按程序法规定不能直接追加其为被执行人，申请人只能另行诉讼。

　　2、因未赋予被变更和被追加主体的复议权或诉权，出现了执行裁判权与审判权之争。依照《民诉法》第一百四十条规定执行中的民事裁定未赋予上诉权，相关的司法解释也没有赋予复议的权利，而在案件的执行过程中，变更执行义务主体的裁定一经作出，新的被执行人就必须按照原法律文书的要求承担执行义务。对新的被执行人来讲，首先，裁定直接处理了其实体权利。根据民事责任的一般原则，公民、法人的合法权益受到侵害，有权请求司法保护。如裁定不赋予新的被执行人的申请复议权，那么，在他们认为其合法权益受到侵害时就无法请求人民法院依法保护了。其次，裁定涉及了其诉讼权利。执行中，新的执行义务主体一旦确定，就意味着新的被执行人同时成为诉讼主体，即民事诉讼的当事人。既然是诉讼当事人，依照《民事诉讼法》的基本原则，就享有平等的诉讼权利，就有权进行辩论。如裁定不赋予他们申请复议权，就等于剥夺了其诉讼权利，也就使他们没有机会进行辩论，《民事诉讼法》所规定的当事人平等的诉讼权利和有权进行辩论这两项重要基本原则在执行义务主体变更这一程序问题上就不能得到贯彻执行，被执行人的合法权益就不能依法得到保护。对申请执行人来讲，如果认为有的违法错误的变更被执行人的裁定，损害了自己的合法权益，亦无从运用法律手段来加以维护。因而出现了执行权代替了审判权之说。

　　三、对完善变更和追加被执行人的设想

　　1、对《民诉法》进行修改和完善，适当扩大变更和追加的范围。

　　建议把《民诉法》第二百零九条修改为：“被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务或由其继承人在所继承的遗产范围内偿还债务。被执行人的法人或其他组织的因被撤消、注销、歇业、合并、分立或其他原因无能力履行法律文书确定的义务的，由依实体法应承担义务的人负责偿还债务。”

　　增加一条：“依照实体法应该与被执行人承担连带责任的，依申请人的申请人民法院经审查后可以裁定追加为被执行人对债务承担连带偿还责任。

　　有观点认为，与被执行人承担连带清偿义务的人申请执行人在一审中就应该知道，应一并诉讼，由法院直接判决其承担责任，如申请执行人没有诉讼，是其对自己诉权的处分，应视为放弃对连带责任人权利的主张，在执行中追加其为被执行人无法律依据。这种观点不正确，因为申请执行人在一审诉讼中没有起诉连带责任人不能当然的视为对其权利的放弃，根据《民法通则》第八十六条的规定负有连带义务的每个债务人都有负责清偿全部债务的义务，连带之债即有外部关系又有内部关系，外部关系是任何一个债务人履行了债务，连带之债就消灭，只要没有履行偿债义务，在诉讼时效内，申请执行人可以对负有连带责任的人主张权利。同时有人担心直接追加连带责任人可能损害其利益，这种担心是多余的，因为连带之债内部关系是履行了债务的人可以向其他连带债务人追偿。

　　2、赋予被变更和追加执行主体申请复议权。首先如果不赋予当事人的申请复议权，就难以保证裁定的准确性。这是因为：一方面，变更执行义务主体涉及面广，情况复杂，有的有明确的法律规定或司法解释，有的却没有具体规定或司法解释。依照实体法的规定，企业或者其他组织终止（不仅有合并、分立，还有歇业、倒闭、撤销等各种情况）后，有的有权利义务承受人，有的却没有权利义务承受人。因这种复杂的情况下，要保证裁定的准确性是有一定难度的。另一方面，从我们现有执行人员的业务素质来看，还存在着严重的不平衡，他们的执法水平自然会受到一定的局限。其次如果不赋予当事人的申请复议权，便不利于对人民法院的执行工作实行有效的法律监督和加强法院干警的责任感。实践证明，对人民法院的经济、民事审判活动实行法律监督，除了检察机关的抗诉外，重要的是通过上诉和申请复议的形式进行。如果裁定不赋予当事人的申请复议权，就意味着变更执行义务主体这一程序问题失去了有效的法律监督。如果对变更执行义务主体的活动失去了应有的法律监督，执行人员在工作中就容易放松警惕，产生麻痹思想，失去应有的责任感，甚至为了图简单、省事，一裁了之，以致给执行工作造成不应有的麻烦和损失。对于变更执行义务主体的裁定赋予当事人的申请复议权，既有利于对人民法院的执行活动实行有效的法律监督，又有利于执行人员加强责任心和提高业务素质。其所谓一举两得，我们何乐而不为呢？第三如果不赋予当事人的申请复议权，还可能导致主观上出现偏差。由于变更执行义务主体的裁定不能受到适当制约，在执行中各地已出现不少偏差。有的是将不该变更的裁定变更，有的是该变更的却又不予变更。比如，被执行人为不具备独立法人资格的某企业，执行中因其资不抵债而关闭。依照有关司法解释，该企业的开办单位或主管部门对其遗留的合法债务负有连带清偿责任。但有的人民法院在遇到这种情况后，为了片面保护本地当事人的利益，却不将其开办单位或主管部门变更为新的被执行人承担执行义务，而仅以执行该企业的财产为限，从而使双方当事人的债权无法得以全部实现，还有的人民法院甚至徇私舞弊、枉法裁定等等。所有这些，都有损法律的统一性和严肃性，不仅对解决当前“执行难”的现象极为不利，而且严重地背离了人民法院的神圣职责，影响了司法公正，是当前着力整顿的问题之一。

　　因此建议《民诉法》增加一条：“变更和追加被执行人由人民法院执行机构作出裁定，当事人对裁定不服可以向上级人民法院申请复议。”

（作者单位：四川省富顺县人民法院）