一、到期债权的由来及代位权的概念

　　到期债权一词，最早见于最高人民法院关于适用《<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》下简称《意见》第十七节执行程序第300条，该条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请；通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知书的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

　　1998年7月18日，最高人民法院公布并实施的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第61条至69条可以说是对《意见》第300条进行了注疏论证，对执行第三人的到期债权进行了规范、细化。但是《规定》第63条指出：第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。该条规定主要考虑：1、债权人代位诉讼制度当时还没有确立； 2、应保护各方当事人的权利，异议在诉讼程序中确认。

　　1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称）《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权属于债务人自身的除外。

　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。法律上第一次规定了代位权。

　　从《合同法》第七十三条可以看出，债权人的代位权是指当债务人不积极（怠于）行使自己的权利而有害于债权人的债权时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向债务人（第三人）行使债务人的权利。

　　二、行使代位权的条件

　　代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人（第三人）主张权利。它是一种法定债权的权能，无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能；代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利但代位权的行使并非无限制，应符合以下条件，才能成立。

　　1、债权人对债务人的债权合法； 2、债务人怠于行使其到期债，对债权人造成损害；3、债务人的债权已经到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　三、债权人代位权的缺陷

　　代位权属于法律上的债的保全，是民事法律中的一次重要制度，对于债权人的债权保障具有重要作用。是对合同相对性原则的突破，其效力涉及到债务人之外的第三人，它是法律为防止债务人财产的不当减少给权利人带来损害而设置的债的一般担保形式，防止债务人不当处分而损害债权，以增加债务人履行债务的财产保证。立法的目的是好的，但司法实践中确未达到预期的目的。

　　1、债权人不愿提起代位权诉讼。

　　案例一、2005年9月3日，下海经商的李某向张某向了5万元钱用于经营，当时双方约定借款限一年。到期后李某没有归还。张某多次索要未果，几次回避后，李某告诉张某他的大部分资金都投入到经营中，现手中没有多少现金，但宏利公司有李某的6万元到期债权。

　　案例二、虹天建筑公司与大地公司欠款执行一案，在执行过程中虹天公司称没有履行能力，但对外有到期债权。案例一中，债权人按照代位权的有关规定，完全可以代位起诉宏利公司，但实际情况是很少有代位诉讼的，都是起诉债务人的。而案例二的情况在执行案件中却经常遇到。当被执行人的财产不能清偿债务时，申请执行人或者被执行人提出其有到期债权，执行法院将履行到期债务的通知书发给第三人（债务人的债务人）时其找出种种理由提出异议，人民法院应也不能对异议进行审查。此时向申请执行人（债权人）指出让其诉讼第三人（债务人的债务人）一般债权人不愿再诉讼。他们认为：第一次诉讼未执行到位，现在又诉讼被执行人的债务人，增加了诉讼成本，形成诉累而且执行效果如何是未知数。所以《合同法》生效后，多数法院至今鲜见有代位权的诉讼。让债务人起诉债务人更是困难。

　　2、债务人怠于行使其权利难以确认。债务人债权一到期，受多种原因限制，未诉讼或者未申请仲裁，如果一概认定是怠于行使其权利，其认定过严。强调其他理由，判断是否怠于行使权利困难，不利于人民法院的掌握。债务人不积极（怠于）行使自己的权利而有害于债权人的债权是恶意还是过失难以认定；

　　3、债权人举证因难。债权人起诉第三人（债务人的债务人）因债权人与第三人未发生经济往来，除了债务人和第三人主动提供，需要他们配合才能完成诉讼，否则无法知晓其债权是否到期以及债权的种类、数额。而法律又未规定代位权的诉讼实行证明责任的倒置；有无不可抗力、已过诉讼时效未履行债务更是不得而知；

　　4、有的到期债权的债务人在外地，不属执行法院管辖，要到债务人的所在地诉讼，增加了诉讼成本，执行申请人和被执行人均不愿做这费钱费力的事；

　　5、代位权人不享有优先受偿权。当债权人行使代位权使第三人（债务人的债务人）向债务人履行债务以后，其履行的债务属债务人的财产，应当纳入债务人的总资产中，作为对外债务的总担保。如果债务人还有其他债权人的时候，行使代位权的债权人仍然是平等债权，与其他债权人处于平等的地位，不能优先受偿。这意味着代位权人“白忙乎”，不一定获得利益,因为法律及司法解释没有规定代位权行使的结果直接归属于起诉的债权人，这不利于保护代位权人的诉讼积极性。只有当次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭。

　　对于以上缺陷，亟待通过立法或司法解释的形式加以明确、完善，使代位权更具有可操作性。

　　作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院