在生效法律文书进行执行程序后，存在法官释明权的行使问题，执行释明权究竟有没有存在的必要，如何界定执行法官的行使释明权，行使释明权受到哪些约束等，都是实务部门不得不面对问题，但是，目前理论界专门的著述很少，仅有不多的论述观点也不统一，讨论也欠深入。因此，有必要从理论上进行进一步的探讨。

　　一、执行释明权的存在必要性

　　 1、语言文字的局限性

　　作为执行根据的法律文本是由语言文字构成的，因此，语词是法律文书的构成单位。然而，人类语言本身具有先天的局限性，这不仅表现在语言的具体含义取决于其使用的具体语境，它是语境的一种功能，而且表现在任何语词包括法律语词本身都不是精密的表意工具。英国学者哈特指出：语言具有空缺结构（open texture）的特征——每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些边缘地带，语言根本是不确定的。换言之，任何语汇的含义都可粗略地分为两部分：一是主要的，稳定的核心含义，二是相对模糊的边缘含义。 任何法律文书无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题。

　　例如，王某与李某离婚纠纷一案，经法院依法调解，双方达成离婚协议。后来在执行过程中，双方当事人对调解书中的一个条款，即“李某保管的住房公积金及住房补贴14692.79元，由李某支付给上诉人7346.40元”，发生争议。案件进入执行程序后，被执行人李某以“该公积金由住房公积金管理中心统一保管，自己无法支配”为由拒绝履行调解书中确定的支付公积金的义务。住房公积金管理中心认为如此支付公积金不符合《住房公积金管理条例》中规定的支付条件。

　　这里，关键要理解“由李某支付王某7346.40元”，这里的“支付”是“取得财产的一方应当给未取的财产的一方相应的补偿”，这个补偿是钱就行，钱是一般等价物，而不是特定物，既可以公积金里的货币，也可以是李某的其他财产。这就需要法官行使释明权，作出合理的解释说明。

　　类似问题的解决，依赖于法官对这部分文字进行创造性地理解和说明，否则，他就不能把法律文书适到现实生活中。当然在有些情况下，法律文书的起草者如果认为有必要，完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，对他们作出所有可能的列举式的说明，并使之具有法律效力，就是说，使法律文书具有极端的明确性。但起草者没有这样做，这样做在技术上是困难的。简单地说语词本身的模糊性和概括性，是决定对法律文书进行解释的首要因素。

　　2、执行风险的多变性

　　我们应当知道，任何一种国家公力救济措施均不是万能的。由于社会发展的历史局限性，也总有一些生效法律文书得不到完全的执行、当事人的债权得不到实现，从而出现执行不能之风险。作为一种事后的公力救济措施，民事强制执行权的行使是十分有限的，对于当事人的权利救济也只能是相对的。而且这种事后的公力救济对于当事人债权之实现也不可能是绝对保障的，它只为当事人实现其债权提供了一种可能性。当事人债权的实现还要受多种因素的影响和制约，其中有当事人的履行能力方面、社会信用意识方面、经济管理制度层面、社会体制方面等。这就不可避免地决定了一部分生效法律文书所确定的给付内容在向法院申请执行后得不到执行或者难以执行，最终得不到完全实现或者完全不能得到实现，从而产生执行不能的风险。我们假设一个案例予以说明：

　　甲乙两公司经常有业务往来，其中甲公司购买乙公司的原材料生产加工出成品出售。在两公司多年的业务往来过程中后来发生了如下情形,乙公司申请法院执行。

　　第一种情形：甲公司社会信用意识淡薄，不讲信用，长期拖欠乙公司货款，利用法律、经济管理制度层面上的漏洞，通过另立子公司、转移财产，或者公款私存，或者借公司企业改制、重组之际，搞“脱壳经营”等非诚信手段，恶意逃债，最终导致乙公司的货款无法执行，得不到清偿，最终出现执行不能的风险。

　　第二种情形：甲公司在经营中十分守信，但由于公司经营管理不善，再加之市场的冲击，最终导致资不抵债，申请破产。从而使乙公司的债权在破产分配中仅得到部分清偿。最终出现部分合法债权执行不能的风险。第三种情形：甲公司为一国有企业，有上千名职工。但是在多年的经营过程中，由于经营管理不善，企业经济效益差，负债多，偿付能力差，处于停产、濒临破产边缘，企业职工工资发放困难，有多个债权人向其追债。此时，在稳定压倒一切的政策下，考虑到上千名职工的安置，无论是让其破产还是让其继续经营，乙公司的债权一般都很难实现。此时只能是暂缓执行。

　　上面我们以案例的形势概括列举了几种造成当事人债权不能实现或不能完全实现、产生执行不能风险的情形。在执行风险出现以前和出险后，都需要执行法官作解释说明，以免当事人产生误解。

　　3、司法权威性的缺失

　　在美国，法院判决的执行，虽然也曾经遇到挫折，但是没有出现中国目前“执行难”的现象。一位美国著名历史学家曾经生动地说：“政治战场上到处是被司法之剑砍倒的社会福利法的尸体”。即使这样，美国各阶层人民对于法院判决都给予最大的尊重。在2000年布什诉戈尔案件中，戈尔输掉了唾手可得的总统宝座。但是他对于法院的判决则表现出对法院的无比尊重：“现在最高法院已经说话。尽管我不同意法院的判决，但我接受它。”

　　在中国时下的法治环境中，却不得不面对这样的现实：首先，被执行人缺乏对司法的尊重。最突出地表现在法院执行活动仍然艰难，在中央支持法院执行攻坚的11号文件下发全国后，地方保护主义和部门保护主义已经变换了手法对抗执行，缺乏法治意识的公众频频以暴力抗法，执行干警屡遭围攻、谩骂、殴打、拘禁，警车屡屡被砸、被扣。其次，申请执行人缺乏对司法的理解。尽管面对当事人拒不履行生效裁判的坚强，法院也几乎穷尽了立法赋予的执行手段，不少法院不断探索出诸如“悬赏举报”、在报纸上、互联网上公布拒不履行法律义务的债务人名单等新的执行举措并大举推广，最后一旦执行不能，申请执行人往往就会对执行法官产生强烈不满，这种不满往往表现为针对执行法官的上访、控告，以及散布司法腐败的言论，客观上破坏了良好的法治环境。无论是被执行人，还是申请人的行为，都是源于对司法的不信任，都表现了司法权威在政府官员和普通民众心目中的缺失。

　　在这种现实的困境中，执行法官不得不做出尽可能的释明，以消除误解，维护司法权威。如，告知当事人，尤其是债权人改变观念，充分认识经营风险，不要贪图利润，同一些信誉、资产状况差的企业甚至皮包公司做生意；不但需树立起经营风险意识，还要有诉讼风险意识。这里诉讼风险意识不仅仅是指能否打赢官司，而且也指诉讼成本与诉讼利益的比较。如果司法权威的观念不解决或不改变，执行难问题就不可能根本扭转，同时，执行法官的释明权就不可或缺

　　二、执行释明权的范围

　　释明范围是指一般情况下，法官应履行释明职责的各种情形的总和。法官应针对案件的具体情况，以书面或口头方式将必要的释明活动贯穿于审判的全过程。但释明范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。所以，关于释明范围的界定是一个较为敏感的问题。笔者现根据民诉法、最高人民法院的证据规定、等法规，结合实践经验，采用分类的方式，概括如下：

　　1、执行根据 。

　　（1）作为执行根据的法律文书。主要有以下几类：人民法院制作并发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书和支付令；人民法院所制作的已发生法律效力的并有财产执行内容的刑事判决书和裁定书；仲裁机关制作发生法律效力的裁决书和调解书；公证机关制作并发生法律效力的债权文书；人民法院制作的承认并同意协助执行外国法院判决、裁定的裁定书和执行令；人民法院制作的承认并同意协助执行外国仲裁机构裁决的裁定书和执行令。应根据执行根据，告知被申请执行人其必须严格履行生效法律文书确认的义务，如必须如实向人民法院报告其财产状况，以便人民法院了解其财产状况和履行能力。对因情事变更而导致执行内容变更的，需要通过执行解释来确定，然后向当事人解释清楚。如，有些执法律文书的作出，是以某一重要情事作为构成基础的；法律文书生效后，该情事发生根本性变更的，可能导致执行内容的变更。对执行内容中的哪些项目应发生变更以及应如何变更等问题，需要执行法院做出执行解释。

　　（2）与执行相关的法律规定。告知当事人关于强制执行的相关法律依据，如对应当告知申请人“应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或财产线索”是其法定的义务，发挥申请人的积极性和客观能动性，为法官提供更多的执行信息。应将执行程序的启动、进展、结果等有关方面的情况向当事人释明，特别是执行中发现执行文书有错误的，需暂缓执行或等待审查处理的。

　　2、执行措施。对有能力履行而拒不履行的被执行人，告知执行权是一种强制权，拒不履行的行为必将招致的法律制裁，更应当予以释明。这时候的释明权，一是避免产生误解，减少抵触；二是宣传法律，树立司法权威。《民诉法》第二十二章规定了强制执行措施的种类、程序、适用范围等，从第221条至233条共12条。另外，在《民诉法》第十章及《最高院执行规定（试行）》中，对拒不履行生效法律文书的当事人及拒不协助人民法院执行的有关单位和个人，还规定了人民法院可以依法采取罚款、拘传、拘留等更加严厉的强制措施。

　　以上强制措施，按其功能划分，主要分为控制性措施、处分性措施、惩罚性措施三种。控制性措施，是指人民法院不剥夺被执行人对其享有的财产的所有权，而是剥夺其使用权和处分权，以达到暂时控制其使用、处分该财产的权利，如查封、扣押、冻结等。处分性措施，是指人民法院剥夺被执行人对其享有的财产的所有权，依法对其财产的所有权进行转移，以达到执结案件的目的，如划拨过付、拍卖、变卖等。惩罚性措施，是指人民法院在执行案件过程中，对有违法行为的单位及个人，依法进行处罚，以促使违法行为人停止违法、接受教育、改正错误、积极履行义务的措施，如罚款、拘传、拘留等。

　　3、执行风险。申请人提出执行申请时，应根据《民事诉讼法》第二百零十条、第二百一十九条的规定进行审查，若应由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行的，或若已超过一年（双方或一方当事人为公民的）、六个月（双方是法人或其他组织的）的申请执行期限，应当向当事人释明。经审查后应由本院执行的案件也应当向当事人释明执行的风险。若被执行人没有财产或没有足够的财产履行生效判决文书确定的义务。其权利就不能实现或不能完全实现，强制执行也不能实现申请人得到法律文书确认的权利是一种不可避免的现象。如发生在农村邻里之间的人身损害赔偿案件，赔偿主体家庭贫困，把人伤害后，举家外出，在执行程序中往往无财产供执行或根本找不着人。因此，法官应及时向当事人进行风险释明，避免当事人将被执行人无力履行义务而误解为法院执行不力，或者，促使当事人选择执行和解等实现利益最大化的措施。

　　三、执行释明权的性质

　　关于释明权的性质，在德国早期，释明曾被认为是一种权利；但后来德国、法国学者认为释明权是一种义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为释明既是一种权利又是一种义务。不论如何解释释明权的性质，客观上相对于当事人的诉权而言，释明权属于法院的诉讼指挥权，是诉讼指挥权的内容之一，也是审判权的组成部分之一，既是法院的职能又是法院的职责。其正义性根源，一方面在于诉讼程序的公法性，另一方面则正是来源于辩论主义：其释明的内容及范围被限定在当事人主张的范围以内，因而它既克服了职权探知主义的致命缺陷，又使辩论主义趋于完善。“强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预，是近年来西方国家民事诉讼体制改革的基本倾向。” 在这个过程中，法官释明权的强化及释明权制度不断完善的趋势是非常明显的。

　　执行释明权具有这样几个主要特点：

　　（1）释明权的行使主体只限于执行法官，其他任何人对执行当事人的启发均不可以称之为释明。

　　（2）执行法官释明的对象不限于当事人，涉及到申请人、被执行人和案件相关人，甚至包括申请参与执行分配的、负有协助执行义务的、对执行标的有异议的，以及其他与案件执行有利害关系的单位和个人。

　　（3）从发动机制来看，执行法官的释明更具有职权主义色彩。在执行过程的每一个阶段，执行法官可以通过发问、告知、解释等多种方法说明某种法律后果，使当事人更明白自己的处境和得失，提醒、启发当事人对执行申请、主张或异议以及相关事实依据予以澄清、补充和修正，依法维护自身的权益，实现权利。

　　（4）从释明的效力来看，对于被执行人（包括协助执行人等），法官的释明具有一定的拘束力和强制性，一般是告知其必须履行的义务以及不履行义务应承担的法律后果；对于申请人而言，释明权更多的是法官的义务而非申请执行人的义务。法官应当“向当事人释明”，申请执行人认为对自己有帮助，可以听取、接受；也有权放弃此项权利，但有可能因此而承担不利后果。

　　对于释明权行使的方式，德国民事诉讼法规定了发问、晓谕（也即提醒）、和过议三种，我国台湾地区只规定了发问和晓谕二种，日本仅规定了发问一种。笔者认为执行程序中法官释明权行使的方式参照我国台湾地区的规定比较合理。法官可以通过发问来提醒当事人在执行过程中应注意的事项，晓谕当事人更明白自己的得失处境，有利于促使被执行人积极履行义务，维护申请执行人的正当权益。如果当事人不按法官释明的要求去做，必将承担某种不利于己的法律后果。释明权行使的形式可采取书面形式，如向当事人发出当事人的权利义务须知，向申请执行人发出执行风险、执行情况、执行过程等告知书，也可采取口头形式。口头形式应采用晓谕为主，发问为辅，但应制作笔录附卷。

　　四、执行释明权的限度

　　在倡导执行释明权时，有一个令人担忧的问题，就是如何防止法官的恣意行为。虽然我们需要的不是机械执行的法官，但更不是恣意行为的法官，而是培养出真正公正、正确行使释明权的执行法官。笔者初步认为，执行释明权要受以下几个方面的限制：

　　1、正义价值理念的约束

国家设置执行制度的目的在于通过国家公力救济，维护并保障债权人合法权益的实现，保障受宪法保护的各个市场主体的财产权，维持私法秩序，保障市场经济体制所需要的自由、公平竞争之秩序，维护财产安全、市场交易安全，从而实现公平正义。执行法官在进行执行解释时，必须在正义价值理念的指导下，在维护裁判的权威的前提下，执行法官在其法定权限范围内，将生效法律文书尽量解释为完善、可执行。法官释明权必须在保证中立的前提下行使，法官所解释的内容不得影响案件的实质公正。法官行使释明权的目的是平衡双方诉讼能力，在双方当事人之间保持中立，做到同样情况同样对待，不厚此薄彼，确保实质公正，而不是相反。不能超出当事人自由主张的范围 。

　　当前，指导我们执行的价值理念,也就是社会主义法治理念，它是公平正义价值理念在我国当代的现实表现，社会主义法治理念是科学的、先进的法治理念，为当前和今后建设社会主义法治国家提供了正确的思想指南，执行释明权要以此为指导思想。执行释明权以公正规范的执法行为保证执法为民。坚持做到五个一致性：坚持对法律负责与对党和人民负责的一致性；坚持严格执法、公正执法、文明执法的一致性；坚持打击犯罪与保护人民的一致性；追求效率与实现公正的一致性；执法形式与执法目的的一致性。处理好三个关系：处理好实体公正与程序公正的关系；处理好公正与效率的关系；处理好法律效果与社会效果的关系。

　　2、执行模式的约束

　　在执行过程中，对于执行释明权的限度，笔者根据现实的经验，认为存在两种相互对立的观点和态度：

　　第一，传统的法律文书中心主义的立场。持这种立场的法官，决定了法官只能在法律文书的阴影里，接受起草者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用成了法官的天职。此观点认为，法官在执行中只能机械地执行而不能创造性解释，即使这种解释只是把文字的内涵解释得更符合正义。即片面地认为，审判程序已经对争议事项作出了清楚、确定的裁判，到执行阶段则依葫芦画瓢即可，不需要进行执行解释，更不必有任何裁判行为。如在前述住房公积金案执行案陷入困境的时候，有的执行人员就将责任推到审判法官的头上，抱怨调解书的措辞不明、意思含混不清，责任在于审判法官，无法执行。

　　第二，科学的执行能动主义立场。这也是笔者的观点。一个生效的法律文书只是表面上的文字，它只有经过法官的解释后才能成为真正的裁判。但是，执行法官的这种自由裁量，不能抛弃“严格规则”，否则就会陷入“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。 严格规则，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时，以执行为中心的能动主义，也是司法效率的内在要求。从司法实践来看，能动性应以必要性为限度，即以当事人足以知晓法官的意图为限，当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或当事人自己已经意识到这一点，则无需释明。或者说，法官的释明必须在当事人已提出的诉讼证据材料和自由主张的范围内进行。如果超过该范围，必然会使承担不利后果的当事人对法官释明权的正当性和法院裁判的公正性产生怀疑，并可能使其对法官个人的职业品质产生不信任。

　　3、解释规则的约束

　　释明权必须依客观的规则进行，而不能任由解释者自由发挥。法律法规和司法解释的明文规定，法律文书确定的内容，被执行人的现实情况，执行的一般规则，以及语言学和文字学规律，这些规则和程序是对解释者主观性的必要约束。例如，解释法律文本的时候，必须遵循法律解释方法，目前主要的不外乎六种：语义分析方法、系统分析方法、目的分析方法、意图分析方法、类比分析方法、实质分析方法。

　　执行法官应该通过创造性的解释活动使执行内容得到实现，但是，他只有置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性。应该认识到，制度化的“他律”是限制解释者主观恣意的最有效办法。在法律解释发达的国家里，都有着一系列完备的解释规则，法官遵守这些规则的义务就使其主观性受到了极大的制约。由于这些规则的存在，解释者就不可能令其主观性任意发挥。而在我国，没有关于执行解释应如何进行的任何规定，从而也就没有形成解释的规则与机制，建立健全具体的执行解释机制已经势在必行。

　　4、法官自律的约束

　　执行释明权离不开人，人的主动能动性是否充分发挥、是否正当发挥，当然离不开他律，但是，更取决于自律。例如，对连带责任的执行，如果缺乏自律，那么，就会出现不合理解释，导致不能恰当执行：在执行对象上，往往是避重就轻，难度小的加大执行力度，难度大的，把对其执行的难度转移给正在被执行的对象身上；在执行次序上无规则性，只要谁有钱就先执行谁，从不考虑被执行人的或者他们相互之间的利益，形成讼累和增加诉讼成本，从不考虑被执行人权利与利益之间的衡平，这样的执行就得不到较好的社会效果。虽然可以解释的符合法律规定，但是，却违背连带责任制度制定初衷。

　　正如一名法官所言：司法的神圣不是神造的，除了法律的作用外，是司法自己。司法的智慧和良知代表着现代司法理念的全部内容，在其作用下的思维方式和自觉行动是现代自律观的外在表现。在法治日盛的环境里，执行法官需要的不仅是外力约束，更是关于司法的理智的思想、认识和态度。

　　(作者单位：山东省东营市中级人民法院)