一、问题的提出 泰山区法院在执行债权人岱庙信用社对债务人杨心山担保借款一案中，查明该被执行人除一套已担保的二层楼房外，无其它任何财产可供执行。遂对该抵押物予以查封，经评估后欲委托拍卖机构拍卖变现，以偿还借款，在执行过程中，该被执行人的另几个债权人分别向该院申请参加财产分配，其中一债权人张明为无任何担保的一般债权，原由岱岳区法院执行时对该二层楼房也予以了查封，且时间在最先。而另一债权人胡可为担保债权，还有其它已起诉尚未判决的债权，等等几种情况。这样就出现多份生效法律文书和未生效法律文书分别对同一被执行人申请执行分配，有的有担保，有的无担保。在这种情况下，对于执行财产如何在各债权人之间分配，便成为尤为重要的问题，因此本文以为有必要对执行财产分配制度中相关问题做一些研究。 二、执行财产分配制度概述 在民事强制执行程序中，如果债务人应为的只是单一给付，即只对一个债权人为一项给付，程序就会比较简单，执行机关可以直接依据执行根据确定的债务人的义务，对债务人的财产或行为采取执行措施，实现债权人的权利。但是，在强制执行中有时会发生上述或更复杂的情况，即多数债权人同时或先后以其不同的执行根据，对同一债务人的特定财产，请求法院为强制执行，由于债权人执行根据的种类和内容不同，每个给付之间既相互排斥又相互重合，导致各债权人的执行无法同时获得满足，这种现象在学理上称为执行竞合。其中在执行根据均为金钱债权的情形下，必然涉及到如何将执行所得在多个债权人间进行分配的问题，即执行财产的分配问题。由此可知，执行财产分配是以发生金钱债权执行竞合为前提条件的，因此，分析执行财产分配，有必要先分析强制执行竞合问题。 竞合是指两个或两个以上的事物在某一方面或某个点上的重合且彼此又相互排斥的一种状态。竞合概念经常运用于各个法学领域，例如法条竞合、请求权竞合等等。不管何种法学领域，都发生如何适用法律正确解决这种竞合状态的问题。这种互相排斥使得人们只能选择实现一种结果，而最终不能有排斥的结果的存在。 我国学者较为统一的观点认为强制执行竞合有广义和狭义两种含义。广义的执行竞合是指对于已经开始强制执行的债务人财产，他债权人再申请强制执行或申请参与分配，以实现自己的债权。而狭义的执行竞合是指债权人对债务人的同一财产，以不同给付内容的执行根据，同时或先后申请对债务人的财产实施强制执行，以实现自己的债权。执行财产分配制度是指在金钱债权发生执行竞合时，对于执行所得在多个债权人之间进行分配的制度。具体而言，执行财产分配制度是指多个债权人同时或先后以其不同的民事执行根据对同一债务人的特定财产，请求执行机构为强制执行时，对于执行所得如何在各债权人之间进行分配所形成的原则、程序等一系列制度的总称。其主要特征为债务人应为多项金钱债权的给付，而且多项给付之间既相互排斥又相互重合，其相互重合体现为各项给付请求都是针对债务人的某一具体财产提出，相互排斥则体现为债权人的给付请求是相互独立的。 三、执行财产分配制度的特点 （一）存在两个或两个以上金钱给付执行根据。只有在多个执行根据确定的不同给付之间才可能存在相互排斥的现象，才需要执行财产分配制度予以解决，因此，存在两个或两个以上的执行根据是适用执行财产分配制度不可缺少的要件之一。也就是说，执行财产分配是多债权人就执行所得金额受偿的制度，只有多个执行根据均以金钱给付为内容，才有执行财产分配适用的空间。对于非金钱债权，在有数个债权人请求执行时，一般认为应视其请求有无物权的效力而确定执行程序；如果各债权人的债权均无物权上的效力，只能按照申请执行的先后顺序执行。 （二）两个或两个以上的执行在时间上相关联。两项或两项以上的给付若没有时间上的关联，如一个执行程序或执行措施已经终了或已被撤销，另一个执行程序或执行措施才开始实施的话，就不可能产生矛盾和冲突，也就不需要执行财产分配制度予以解决。 （三）债权人为两人或两人以上。如果执行权利主体是单一的，即使有若干个执行根据，且对债务人的同一财产申请执行，虽然可能无法满足债权人的全部请求，但所涉及的也只是债务人的履行能力问题，对债权人而言并不发生执行请求权相互排斥的状态。因此，只有在债权人为多人的情形下，才产生分配问题。 四、执行财产分配的原则 对数个债权人先后或同时以其债权（金钱给付之债）向法院申请执行所涉及的执行财产分配主要有优先原则、平等原则、折衷原则等。优先原则，也称优先主义，是指多个债权人就同一债务人的财产为强制执行时，首先对该债务人财产申请强制执行的债权人，可以优先于就同一财产为强制执行的后债权人而受清偿。平等原则，也称平等主义，指各债权人在强制执行程序中，不因查封时间或申请参与分配时间的先后，而使执行债权有优先和次后之分，多个债权人对同一标的物申请强制执行的，或在执行程序结束，他债权人参与分配的，对被查封之物拍变卖所得，一律依各债权人债权额的比例平均清偿。折衷原则，也称折衷主义，团体优先主义，是优先原则和平等原则的折衷，指在强制执行程序中，确定债务人参与分配的时间点，在该时间内申请参与分配的各债权人平均受偿，并对该期限后申请参与分配的债权人产生优先权。 目前我国只有在最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《民诉意见》）与最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称《执行规定》）两个司法解释中可以看到执行财产分配制度的相关规定。具体可体现为： 1、1982年我国《民事诉讼法（试行）》第一百八十条第一款规定：被执行人被执行的财产不能满足所有申请人要求的，按下列顺序清偿：一是工资、生活费；二是国家税收；三是国家银行和信用合作社贷款；四是其它债务。 2、《执行规定》第88条第1款规定，“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”第2款规定，“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”依据《民诉意见》第297条的规定，被执行人为公民或者其它组织，在执行程序开始后，其它债权人发现被执行人不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；另外，《执行规定》第90条对参与分配适用的条件作出了具体的规定。从以上规定，可以看出我国对执行财产分配采取时间优先、物权优先和有限平等相结合的原则。既在债务人的财产足以清偿全部债务时，执行财产分配采取时间优先原则。企业法人的财产不足清偿全部债务的，则不适用优先原则，而告知当事人依法申请债务人破产。同时，在债务人为自然人或者企业法人以外的其它组织时，继续适用平等原则。作为例外，在多项金钱债权由一份生效法律文书确认的情况下，无论债务人是法人或非法人团体，均适用平等原则；债务人为企业法人的，如其未经清理或清算而撤销、注销或歇业的，也适用平等原则。当然这里的平等原则是有限的平等原则，即只有债务人的全部或主要财产被一个法院查封时，其它有执行根据的债权人才可申请参与分配。前述的物权优先实质上是实体法创设的优先权在程序法上的保障和实现，而不是程序法所创设的执行财产分配原则。对此《执行规定》蕴含了两个方面的具体要求：一是物权对债权的优先效力，即有物权效力的债权与普通债权并存时，前者优先于后者受偿；二是物权相互间的优先效力，即同一物上设有多个物权时，根据各物权效力的强弱决定其在执行中的优先顺位，其中在存有多个担保物权的情况下，则按照担保物权成立的先后顺序决定其在执行中的优先顺位，可见我国目前执行财产分配所采的原则为“混合主义”。 混合主义是优先原则与平等原则的并用，它根据被执行主体（债务人）的性质以及财产状况的不同，决定适用优先原则还是平等原则。 五、我国执行财产分配制度的不足 （一）时间优先的依据不确定 根据《执行规定》第88条的规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。由此可见优先顺位的确定依据是法院采取执行措施的时间，而不是债权人申请强制执行的时间。笔者以为其有以下几个弊端：1、以职权采取执行措施的先后来肯定某一个或某些债权人的优先受偿权，导致优先权的确定具有某种程度的随意性，难免会侵害其它债权人的合法权益。2、执行人员有意在多份生效法律文书中选择一份或几份为根据对被执行财产采取执行措施，使这些案件的债权人优先受偿，就会使其它债权人少受偿，甚至不能受偿。3、易产生地方保护主义。对外地法院委托的案件不采取执行措施，而对本地案件积极查封、扣押或冻结，为本地债权人创造优先受偿条件，就会损害委托案件债权人的合法权益。 （二） 物权优先不够明确 《执行规定》第88条第2款虽对不同种类债权的清偿顺序作出了规定，以解决其执行竞合。但是，该款在内容上仍存在一些缺陷。具体表现为: 1、该款前段在表述上较为含混。其所谓“基于所有权和担保物权而享有的债权”，到底是指何种债权，令人难以理解。对此，有学者解释指出：“基于所有权享有的债权就是指债权人基于对执行标的物拥有所有权，而经法院判决被执行人应当将该标的物返还给他，他就拥有了请求被执行人将该标的物返还的权利……基于担保物权而享有的债权，实际上要表达的意思是，债权本身有担保，而其担保物就是现在执行的标的物，那么该债权人当然应当享有从该标的物优先受偿的权利。” 据此理解，该款前段的内容就是：基于所有权而请求交付标的物的执行优先于金钱债权执行，有担保物权的债权优先于金钱债权。 这里又产生了两个问题：首先，基于所有权请求交付标的物的执行优先于金钱债权的执行，不是基于所有权，而是基于债权请求交付标的物的执行是否优先于金钱债权的执行？如甲以追索欠款为由请求拍卖乙的货物，丙以履行合同为由，请求乙交付该货物，此时应优先执行哪一个请求？依该款规定无法得出结论。其次，债权除了金钱债权外，就是非金钱债权，如果有担保物权的债权与非金钱债权产生执行竞合，该如何解决，也不能从该款得出结论。所以，该款在内容上是欠清楚的。 2、该款对债权的分类缺乏统一的标准。众所周知，债权的分类有多种方法，其中以给付的内容是否为金钱为标准，可以分为金钱债权与非金钱债权。但是，该款的前段并不是将金钱债权与非金钱债权在作比较，而是将交付标的物的债权和有担保物权的债权与金钱债权比较，在逻辑上显然是不严密的。因为非金钱债权除了交付标的物的债权外，还包括其它作出或不作出某种行为、容忍某种行为的债权等等。那么，除了交付标的物之外的其它非金钱债权是否优先于金钱债权，从该款也不能得出结论。 （三）执行财产分配制度的可操作性不强 主要表现在：1、适用执行财产分配平等原则的前提条件在实践中难以把握。根据《民诉意见》第297条的规定，债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中，他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始，同时还必须知道债务人的财产不足以清偿所有债权。但是，我国的法律并没有规定一般的民商事主体承担公开其财务状况的义务。而且，执行程序开始后，执行法院、申请执行的债权人及债务人都没有通知其它债权人的义务，再加上其它各种因素的制约，其它债权人是很难得知债务人“不能清偿”。这将导致无法具备这一前提条件的债权人不能申请加入到执行程序中来，虽然这些债权人以后理论上有实现其债权的可能性，但本来就“不能清偿”的债务人经过强制执行后其责任财产的进一步减少会导致偿债能力的进一步削弱，故这种可能性是非常渺茫的，这就不利于对各债权人的债权进行公平的保护，平等原则的作用也就无法得以彰显。 事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。如果债务人的财产事实上的确不足清偿全部债务，则申请人的申请并无不当，允许其参加财产分配就是适宜的；如果申请人的认识片面，债务人的财产足够清偿全部债务或者有其它财产可供执行，则在分配程序结束之后，各债权人仍可就债务人未执行的财产进行再分配，其利益仍能得以公平保护。 2、执行财产分配程序的可操作性差 我国现行法对于适用时间优先原则的金钱债权分配，在适用前提和适用程序等方面都没有作出明确的规定，由此导致实践中的无法可依状态；虽然现行司法解释对采平等原则的参与分配的条件和程序作了较明确和详细的规定，但近年来申请参与分配在执行实践中越来越多，但有关这方面的法律规定却相对偏少，很多分配实务中遇到的问题，在上述司法解释中找不到可以遵循的规定，或者没有明确的规定，这给执行工作带来了不少困难。例如对于分配方式缺乏具体的规定，没有规定法院应采用何种方式进行分配，导致其运行的无序和非规范性；对于查封、扣押或冻结了债务人财产的法院是否在得知债务人还有其它债务且超出其财产价值时应否公告告知其它债权人可申请分配没有做出规定，所以实践中法院也没有进行公告，这造成了其它债权人无法提出申请进行执行财产分配。 六、执行财产分配制度的重新架构 在解决立法原则这一关键问题的基础之上，笔者认为执行财产分配制度主要应作如下相应改进： （一）执行财产分配不再以债务人不能清偿债权人的全部债权为前提。 执行财产分配制度作为一种具体的执行制度，分担的是强制执行制度实现私权的功能。无论债务人能否偿还其全部债务，各债权人均应按申请执行的先后顺序受偿。 （二）在执行财产分配程序中，各债权人按其申请执行先后顺序接受清偿，而不再按比例平等受偿。 按申请执行的先后作为各债权人接受清偿的顺序，使执行财产分配原则得以统一，既容易实际操作，又有利于调动各债权人举证的积极性。这样既能体现强制执行制度侧重于对个别债权人优先保护的价值目标，以及程序正义前提下的效率、及时、安定原则，同时也符合强制执行制度的发展趋势，并与破产制度的发展趋势相适应。另外，执行财产分配制度的适用范围应限于有执行根据的债权人。实质上，强制执行是有执行根据的债权人请求国家运用强制力实现其权利的制度，执行机构只能依据合法有效的执行根据行。因而，允许无执行根据的债权人进入执行程序，不符合强制执行制度的内在要求。 （三）允许重复实施控制性执行措施。 我国既采平等原则又采优先原则的做法，导致控制性执行措施的失调：既禁止超额实施控制性执行措施，又禁止重复实施控制性执行措施。禁止重复实施控制性执行措施，导致了保全执行优先与终局执行错位的后果。《执行规定》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押或冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”另外，本文以为《执行规定》第88条所指的“执行措施”，既应包括执行终局的生效法律文书所采取的执行措施，也应包括法院在审理案件中采取的保全执行措施。由此可见，终局执行不能因其为终局，就优先于保全执行；但后行的终局执行欲对先行的保全执行财产采取拍卖、变卖等最终处分措施时，先行的保全执行则可排斥后行的终局执行。因此，要体现先行的保全执行优先，或者说，要最终体现执行财产分配优先原则，就需要采取允许重复实施控制性执行措施的立法例。如此，先申请实施控制性执行措施的债权人可以优先受偿，不因后来的债权人加入执行程序而受影响，各债权人实施控制性执行措施的范围则应绝对限于执行根据所载债权的数额，即禁止超额实施控制性执行措施成为应有之义。 参考资料： 1常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社1990年版，第 132 页。 2谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第351—352页。 3孙加瑞著：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社2000年版，第351页。 4黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>实用解析》,中国法制出版社2000年版，第283页。 5葛行军、刘文涛：“关于执行财产分配的立法思考”，载于《法学研究》第23卷第2期。