据统计，以缺席方式判决的案件占法院全部判决案件的10%左右。当前民事案件当事人的缺席情况逐年增多，主要有以下原因：随着市场经济的发展，城乡居民外出务工增多地址不固定，法院传票难以送达；一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时办理变更登记手续，造成送达困难；有的当事人为逃避债务、责任或拖延诉讼，故意不到庭应诉等等。

　　法官对缺席案件不能及时开庭，并作出判决，一方面担心一方当事人缺席难以查明事实真伪，受“错案追究制”困扰；另一方面若不及时缺席判决，又担心超审限，影响审判质效考核，因此陷入两难境地。现行缺席判决制度在理论上存在误区，法律规范上存在欠缺，操作性较差，难以实现其应有的诉讼价值，在实践中易被法官或当事人误用和滥用。以当前修改民诉法为契机，必须加以改进和完善，本文拟从比较法的角度出发，并结合司法实践，作一浅析：

　　一、缺席判决制度的立法比较与价值评析

　　对具体制度的检讨，应当追溯其在历史上的法律渊源。从历史上看，在古罗马“法律诉讼程序”时期，诉讼是模仿仲裁的方式，当事人出庭决定争点和选定审判人员，被告缺席，审理程序就无法进行。直到“非常诉讼程序”时期，随着诉讼的支点从当事人的活动朝着法官的审判活动转移，缺席审判才得以成立。尤士丁尼安法典规定，法官只按出席一方当事人的证明作出缺席方败诉的判决，并创立了罗马法“缺席一方不得上诉之原则”。自近代以来，通过各国的立法实践，现代意义上的缺席审判存在两种基本模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义。[1]

　　（一）国外对两种基本模式的立法研究与比较

　　依据缺席判决主义，在被告缺席的情况下，法院可依原告的诉讼材料作出支持其请求的判决，但缺席一方可在合理期限内提出异议，自异议提出之日，该判决视为未作出，诉讼恢复到判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方提供的诉讼材料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议。

　　适用缺席判决主义，把被告的缺席行为视为在法律上对原告诉讼请求的自认，体现了诉讼效率原则。但是，由于缺席一方可提出异议使判决归于无效，因此，判决不具有稳定性，有些当事人故意利用异议来拖延诉讼，使该制度丧失了效率性的优点。1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是合法的，而且能够认定其事实，就宣告被告败诉。但是被告可以提出不附任何条件的异议申请，判决当然失去法律效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定，即当事人一方缺席，不管是最初期日还是继续进行的期日缺席，均视为自认出席一方当事人所主张的事实，并以此宣布其败诉。1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求，而是判决驳回起诉这一点不同之外，几乎完全仿效德国的作法。[2]

　　一方辩论判决主义则兼顾到庭一方的陈述与缺席一方提交的有关材料，并不因一方缺席就支持另一方的主张，到庭一方如请求不合理也可能败诉，体现了对双方权利的平等保护。但是缺席方有可能未提交任何诉讼材料，或未能有效、全面地阐明自己的观点，则此时作出的判决与缺席判决主义的情况并无不同，而缺席一方又没有异议权，只能通过上诉或申诉途径寻求救济，无异于丧失了一审法院的审级利益。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。1924年修改后的德国民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决。[3]1926年日本民事诉讼法在当事人一方缺席时作出对席判决并只能以上诉对此进行争辩，不承认缺席判决主义。该法第138 条规定：“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。”[4]与德国相比，日本的态度非常坚决——完全摒弃了缺席判决主义，把一方辩论判决主义推倒最初其日，即为了弥补完全没有辩论程序的缺陷，把缺席方所提出的答辩材料视为以作陈述。

　　（二）两种缺席判决基本模式的价值评析

　　诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在价值取向方面是有缺陷的，而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。

　　在追求诉讼的程序正义方面，按照缺席判决主义，当被告缺席时，视被告自认原告的诉讼主张。即使被告在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由，且能够成立，法院也不予考虑，与诉讼公正相背。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下，不当然作出缺席方败诉的判决，其在答辩状中所陈述的内容，对法院有拘束力。可见，一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现客观事实，试图恢复辩论的对立性，以求诉讼攻防结构的平衡。因此，在这种意义上说，一方辩论判决主义使判决更接近公正，更符合现代诉讼理念。[5]

　　在追求诉讼的经济效率方面，由于传统的缺席判决主义设立异议制度，难以实现简化诉讼的目的。按照异议制度，被告一旦提出异议，不管有无理由，诉讼必然恢复到判决前的状态,造成诉讼迟延。显然，异议制度的存在极大地限制了缺席判决主义在实现诉讼经济功能上的有效发挥。由于一方辩论判决主义并不以哪一方缺席为由作出该方当然败诉的判决，所以这种判决不能以缺席障碍为由被推翻。[6]如果缺席方认为该判决不公正，可按上诉或申诉途径予以救济，一方辩论判决主义由于抛弃了异议制度，避免了诉讼的迟延。

　　但是，并不是所有的国家都采用日本的作法——完全抛弃缺席判决主义。法国、德国等国在保留的基础上，对之加以改良。1935年修改后的法国民事诉讼法将“如果当事人一方出庭之后，拒绝在规定期间内完成诉讼行为”或者“原告缺席时没有合法理由的”两种情况作出的判决均视为对席判决，自然不准提出异议。只有“在被告不出庭时，如果是终审裁决，并且没有发给本人传票，所做的判决”才为缺席判决。[7]同时对异议权作了限制。现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种基本模式的个案优势和诉讼风险，来选择适用缺席判决主义的程序，还是一方辩论判决主义的程序。法、德两国之所以保留缺席判决主义，是因为缺席判决主义经过适当的改进，可以发挥其独特的功能，而一方辩论判决主义也有自身的局限性。

　　首先，合理的缺席判决主义能保护当事人的诉讼权利。一方辩论判决主义缺少辩论原则，法官掌握的证据材料是不完整的，判决不一定都符合实际，而缺席方也有可能是出于可谅解的过失而缺席。在一方辩论判决主义下，缺席方只能以上诉或申诉来抗辩，被剥夺参加一审法院的庭审权利。合理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的一方当事人以充分的防御权，另一方面通过恢复诉讼的辩论程序，实现案件实体上的正义。

　　其次，缺席判决主义在一定程度上能简化程序、达到诉讼经济的目的。因为缺席原因可能有很多，异议制度并非必然导致诉讼迟延，在实务中，大多数缺席情形涉及金钱支付之债，债务人只感到付款有困难，对债务本身不予否定，与其浪费时间和精力，不如不出庭，听凭法院判决。在此情形下，缺席判决主义完成了它真正的任务，这就是使债权人少花费用，并取得了执行名义。[8]法官的负担减轻，提高了诉讼效率。一方辩论判决主义尽管避免诉讼迟延，但不能起到简化程序的作用。

　　再次，缺席判决主义填补了一方辩论判决主义在诉讼程序上难以弥补的空白。即便是把适用一方辩论判决主义的情形推至最初期日，但当一方当事人未到庭且不提交任何诉讼材料时，一方辩论判决主义对此显得无能为力，因为在一方不到场的情形下，无任何主张、事实可视为缺席方的陈述。在英国的“固定日期诉讼”（filed date action ）和美国的诉讼中，如果被告既不到案又不答辩时，法院书记官或法官可以根据出席方当事人的申请作出缺席判决。[9]

　　综上所述，两种基本模式既有长处，也有不足，在构建我国缺席判决制度时都应予以充分的考虑。

　　二、缺席判决制度存在的问题与误区

　　当事人诉讼地位平等，法院应保障当事人行使权利。但我国现行民诉法在对待原被告缺席的处理方法上却是不一样的，即原告缺席的按撤诉处理，不考虑被告的意思表示和利益，被告缺席的可以作出不利于被告的缺席判决，损害了被告的诉讼权利，在一定程度上破坏了攻防平衡的民事诉讼结构，难以实现程序公正。民事诉讼立法的缺陷导致缺席制度在理论、实务上存在一定的误区，集中表现为：

　　（一）把缺席判决看成是一种制裁手段，错误理解缺席判决的功能

　　由于深受前苏联民诉法理论的影响，采取职权主义的诉讼模式，长期以来我们未能正确的认识和处理好诉权与审判权的关系，错误的认为法官是整个诉讼的主宰，过分强调当事人的诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。比较典型的观点就是“当事人按时出庭参加人民法院对案件的开庭审理，是一项诉讼义务”。现代的民事诉讼理念体现诉讼的民主与公正，原、被告的诉讼地位平等，法院处于中立的第三方居中裁判，当事人的诉权对审判活动起制约作用，对诉讼的整个进程起决定性作用。出庭是当事人的诉讼权利而非诉讼义务，缺席是当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，不是对审判权的否定。有人错误地认为“缺席扰乱了法庭秩序，缺席者应受到法律的制裁”，其依据是民诉法第100条的规定即必须到庭的被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以采取拘传，而在原告经传票传唤无正当理由拘不到庭的按撤诉处理，显然没有对被告的诉讼权利给予必要的关注，而且适用拘传措施在一定程度上是对民事被告作了刑事化的处理，不符合民事诉讼的性质。有学者曾经指出：“在观念上把民事被告视作刑事被告，与刑事诉讼法作相类似的规定 ，拘传民事被告，实有民刑不分之感。”[10]这种批评是中肯的。

　　（二）司法实践中的法官疑虑重重，采用习惯性做法利大于弊

　　在这方面表现为对条件具备的案件不敢适用缺席判决，而是延期审理或再次传票传唤，甚至有的法官动员原告撤诉。如简单的债务案件被告外出躲避，当传票无法送达时，法官动员原告待被告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被告的下落，婚姻案件更是如此，这样不仅不利于保护原告的合法权益，同时也造成法院办案效率降低。产生这方面的原因除民诉法规定简单、操作性弱以外，还有两个重要的原因：一是与法院实行的“错案追究制”有关，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸，认为案件事实难以查清，害怕发生错案，受到追究；二是对于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条“证据应当在法庭上出示，并由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，由于被告不出庭或根本不提交答辩状，对原告提供证据真实性和证明力如何判断，是困扰法官的一大难题。为了把案件搞准，且不延误审限，法官也想了一些办法，形成一种习惯性做法：主要是尽量避免缺席判决情形的发生，通常是不厌其烦地反复传唤当事人，必要时拘传当事人。此不能有效的话，有的法官则反复劝说原告撤诉，有的法官则要求当事人举证，只要证据不充分,则面临败诉风险。

　　三、缺席判决制度的正确理解与适用

　　由于我国民诉法仅规定缺席审理程序的适用情形，对具体的审理方式未作规定，不便于实际操作。我们应借鉴国外先进的审判制度和经验，同时结合我国司法实践，还应考虑程序法内在的独立价值及功能。为充分发挥缺席判决制度的功效，笔者认为应把握以下几点：

　　（一）缺席判决案件的审理须注入程序正义的司法理念

　　合法送达有关诉讼文书是缺席判决的前提条件，对于送达式缺席判决，诉状副本及开庭传票直接送达被告签收后，保障了他有充分防御的机会，被告不愿出庭的，只要符合法定的手续，可以直接缺席判决，在此基础上作出的缺席判决也就获得了正当性，这样的判决符合程序正义的要求。难点是按公告方式送达诉状及开庭传票的，需注意以下两个问题：

　　1、要注意公告的法律依据，要有确凿的事实证据证明被告下落不明。例如：有的法院采取让临时人员送达诉状及开庭传票，遇被告不在家，自己在送达证备注栏内签注情况或让被告所在的村或居委会出具证明，判案法官以此作为公告的依据。笔者认为此方法极为不妥，应当采用直接送达的方式，遇被告不在家的，可以采取拍照或摄相的方式，并注明具体时间，将底片资料保存在卷宗里，以备查阅。另外，公告要刊登在全国范围内具有权威性的报纸上，实践中有的法官采取不登报，仅将公告文书张贴于人民法院公告栏及被告原住所地，这种做法同样无法律依据，且程序上有违法之嫌疑。

　　2、公告文书中要确定给予被告合理的举证期限，《民诉意见》第169条规定：“起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序。”从这一规定可以看出，公告式缺席判决应适用普通程序。根据《证据规定》此情形只能由人民法院指定举证期限，指定的期限不得少于30日。实践中，有的法官认为在公告文书举证期限写不写无所谓，结果被告出现后，如果上诉，则被上一级法院以程序违法发回重审；如申请再审，也是同样理由予以改判。

　　由于现行民诉法及最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》未对缺席判决案件的适用程序作出明确规定，因而有的法官认为只要被告不到庭的，即使诉状副本及开庭传票已送达，也与公告式缺席判决一样，一律适用普通程序审理，其依据是《民诉意见》第169条的规定，司法实践中，按这种观点操作的法官不在少数，其实这是对法律的误解。缺席判决案件的诉讼程序适用问题应因案而异，对起诉时被告下落不明的，按民诉法第84条规定公告送达诉状副本及开庭传票的案件和疑难复杂的案件必须适用普通程序，对被告地址明确，经合法送达诉状副本及开庭传票后，拒绝出庭的，如果事实清楚争议不大、权利义务关系明确的民事案件都可以适用简易程序。这里有必要纠正被告不到庭、案件无法查清的错误认识，被告的到庭在某种情况下虽然有助于查清案情，但这二者之间并无必然的联系。比如，简单的借贷纠纷，原告当庭出示被告出具的借条作为证据，无须被告到庭，就能查清案情，并作出判决。

　　（二）缺席判决的证据审核与认定规则

　　《证据规定》是建立在对席审判的基础之上的。由于当事人的缺席，质证和辩论程序无法正常进行，对一方当事人提供的证据材料的真实性、合法性、以及关联性就很难判断，使得证据的审核认定具有特殊性。因此，在缺席判决的情况下法官如何审核认定未经质证的证据，就成为司法实务中令法官倍感困惑的一个难题。

　　根据《证据规定》,除特殊情况外，法官只对于举证期限内的证据材料进行审核，以此作出判决，不因当事人于举证期限外提出其他证据而成为错案。这就保证法官在证据审核认定的过程中不会畏首畏尾，犹豫不决，有助于发挥法官的主观能动性。目前争论的焦点是当缺席的被告不向法庭提交答辩状、不提供任何证据材料时、对原告提供的证据材料如何审核认定？实践中存在着两种截然不同的观点：一种观点认为应采取形式审查方式，只要原告提供的证据形式真实合法，与案件有关联性，就予以认定，作为判决的依据；另一种观点认为应采取实质审查方式，即不仅要对证据进行形式审查，而且还要对证据证明力的大小强弱进行判断，并综合其他诉讼材料作出判决。

　　就目前的诉讼状况而言，笔者认为采取实质审查的方式更为稳妥一些，其理由主要有：

　　1、从法院的审级利益出发，按照我国民诉法的规定，当原告缺席时，法院裁定按撤诉处理，原告只是承受了程序上的不利益，此后仍然可以再行起诉，而当被告缺席时法院却可以作出缺席判决，承受的很可能是实体上的不利益。同样缺席，原告可以启动第一审程序维护自己的利益，而被告只能启动第二审程序来达到自己的诉讼目的，显然被告的审级利益明显小于原告。

　　2、从保护当事人合法权益的角度出发，采取实质审查的形式较为合理一些。由于被告的缺席，庭审中的质证与辩论程序都是单方面的，而被告又没有向法庭提供任何的诉讼材料，对原告提供证据的真实性和证明力的大小都无从判断，只能靠法官运用自己的法律素养、审判经验和逻辑思维进行识别，假如此时只对原告提供的证据采取形式审查而不作实质性判断，作出的判决难免有些草率。

　　（三）当事人因客观原因无法收集的证据，可以申请法院调查取证

　　根据《证据规定》第16条的规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”如：被告实际掌握着夫妻共同存款，但开庭审理时，被告缺席，其亲属了解案件的事实真相，却拒绝为原告方提供证言，原告方提供了存款线索的，法院应依法调取相应证据，以查明事实真相。此外，法院在缺席判决时，仍应依职权对一些与实体争议无关的程序性事项进行调查收集证据，如涉及案件管辖权、追加当事人、中止诉讼、终止诉讼、回避等问题。

　　四、改革和完善缺席判决制度的若干思考

　　我国既不是缺席判决主义，也不是一方辩论判决主义，针对缺席判决制度操作性弱的特点，为更好地发挥法官的主动性和积极性，实现公正和效率两大主题，建议对我国缺席判决制度作如下修改：

　　（一）将“缺席判决”专门列为一章节，作为一种特殊程序的诉讼制度。由于缺席的情形在世界范围内普遍增多，各国的立法均对缺席判决作了详细规定。德国民事诉讼法专门列“缺席判决”一节，从第330-347条作了详细的规定。法国民事诉讼法则从第467-479条作了规定。美国民事诉讼法第55条“缺席”对缺席的登记、判决、及判决的撤销作了详细的规定。而我国民诉法仅在第129-131条中作了极为简单的规定，未能对具体的审理方式和程序作详细的规定。由于立法的粗糙，造成实务中出现大量的问题，办案人员对条件具备的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，不能及时地保护当事人的合法权益，同时也造成法院办案效率降低。现行民诉法尽管将过去的民诉法（试行）中规定的“经两次合法传唤”改为“经传票传唤”，试图避免诉讼拖延，但实践中很少有法官仅采取一次传票传唤就进行缺席判决。从根本原因上说，除了受旧立法思想的影响外，立法的疏漏必然导致诉讼的低效。

　　（二）删除民诉法中关于可以拘传部分被告到庭的规定。因为该规定不符合现代诉讼的理念，当事人诉讼地位平等是民事诉讼的基本原则，也是保障程序公正，实现实体公正的基石。正如有位日本学者所言“只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉”。[11] 正如前文所述，采用拘传措施在一定程度上造成刑民不分的感觉，有悖于我国民事诉讼法的立法本意。

　　（三）删除民诉意见第51条关于对原告适用缺席判决的规定。《民诉意见》第51条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”对以上规定笔者持不同意见，因为根据民诉法的处分原则，当事人有权处分自己的诉讼权利和实体权利。原告撤诉是处分诉讼权利的一种表现，是一种私权利，国家不应过多干涉。“既然国家允许当事人以非诉的方式解决民事纠纷，即那么也没有必要对当事人在诉讼中作出的种种选择施加不必要的限制。”[12]即使诉讼中存在违法行为，侵害国家、集体或第三人的利益，也应由有关部门处理或第三人主张权利，而不应由法院去越俎代庖，管理审判职责之外的事务。

　　（四）设立到庭一方当事人对已提交证据的保证制度。

　　在开庭时因一方当事人缺席，无法进行质证和辩论程序，判案法官应当在法庭调查阶段，审核认定证据时，要求到庭一方当事人对其提交证据的真实性、合法性以及关联性负责，否则承担相应的法律责任，并记录在案。这样可以使法官免受“错案追究制”的困扰，而且妥善地解决了原告提供虚假证据的可能性。

　　（五）确立一方辩论主义为主，缺席判决主义为辅的审理模式。

　　我国的缺席判决制度从表面上与一方辩论判决主义很相似，但二者有着本质区别。我国的民事诉讼虽经过审判方式改革带有一些当事人主义的色彩，但职权主义仍然根深蒂固，体现在缺席判决制度中，就是法院在一方缺席的情况下，仍要查清案件事实才作出判决。法院判决的依据既不是到庭一方的陈述，也不是缺席一方的诉讼材料，而是法院依职权调查的证据。由于不承认被告的缺席是对原告请求的默认，也没有缺席一方的异议程序，我国的缺席判决制度与缺席判决主义存在很大差异。由于我国的缺席判决制度一味去追求实体公正，已使法官陷入到主动调查证据的泥沼，从而丧失了程序公正，并且由于缺乏双方当事人的辩论，实际上很难达到实体公正。我们可以借鉴国外民事诉讼中的缺席判决制度，针对缺席的不同情形适用不同的审理模式：对送达式缺席判决，应适用一方辩论判决主义，因为缺席一方经法院传票传唤，已收到起诉状副本，应承担相应的法律后果，对该判决，当事人不得提出异议，但有上诉权；对公告式缺席判决，应适用缺席判决主义，设立申请撤销缺席判决的异议制度，否则不利于保护被告的权益，因为在实践中因被告下落不明，导致起诉状副本及开庭传票无法直接送达，公告送达不能确保被告知悉诉讼的存在。考虑到我国民事诉讼的实际情况，笔者认为，在采用公告方式送达判决书的情况下，异议期间是公告期满后15日为宜，否则不利于保护到庭一方的合法权益。

　

注：

[1] 、参见江平主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年11月第1版，第305页。

[2] 、参见〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第99页。

[3] 、参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第330 条之一，谢怀＠①译，法律出版社1984年版。

[4] 、参见〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第285 页。

[5] 、参见陈桂明、李仕春著：《缺席审判制度研究》，载《中国法学》1998年第4期。

[6] 、参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第334页。

[7] 、参见法国民事诉讼法第468、469、473条。中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民事诉讼法分解资料》第391、392页。

[8] 、参见沈达明编著：《比较民事诉讼法》（下册），中信出版社1991年版，第242、244页。

[9]、参见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济出版社1996年版，第73页。

[10]、参见杨建华著：《大陆民事诉讼法比较与评析》，第121页。

[11]、参见〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

[12]、参见江伟主编《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版，第317页。

（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）