一、自由裁量能力的提出

　　《证据规定》对《民事诉讼法》中法院调查取证问题进行了重大变革，在法院调查取证方面强调了强化当事人的举证责任，规范和弱化法院的调查取证权能，并对法院依职权调查取证的范围以有限列举的方式做出了较严密的规定，严格限定了法院依职权调查取证权，同时，对当事人申请查证的范围作出较明确的规定。《证据规定》第十五条对人民法院可以主动调查收集证据的情况做出了列举规定，并且没有兜底条款，第十七条对人民法院依申请调查取证与之不同的技术处理是有一兜底条款。两条为法官留下了不同的裁量范围。

　　案例：原被告为同村邻居，2003年7月30日上午10时许，被告刘某将本村自来水管扔到沟里造成村民无法接水，村干部知道后前来制止，此时原告正好与别人大声叫嚷，被告以为原告是骂自己，便边骂边冲到原告前，后在与原告的拉扯中将原告推倒在水沟里，致使其受伤并住院治疗。在审理中，原告基于上述事实要求被告赔偿医疗费等各项损失，但被告辩称是原告自己跌倒在水沟里的，其受伤与自己无关而拒绝承担责任。因为现场的证人与原被高都是同村村民，被告又属于那种村里“不好惹”的人，所以没人愿意为原告作证。在法官释明了证据制度的相关规定后，原告提出法院调查取证的申请。法官经过综合考虑，准许了原告的申请，并找到当时在场的村干部，讲明法官向他们调查取证的依据，以及村干部更应该说出真相，才能帮助法院作出一个令全村人都信服的审判结果的重要性。经过劝说，两个村干部同意作证并讲述了和原告陈述基本相同的事情发生经过，法官制作了调查笔录，经开庭质证后作为定案的依据。最后，法官在此基础上判决被告赔偿原告损失。被告没有上诉，当地村民均称赞该判决公正 。

　　本案属于一件非常简单的人身损害赔偿案件，案件事实简单，法律关系明确。但原告主张的事实没有证据予以证明，且现场二十多人没有一个愿意为其作证。此时法官该如何处理存在两种意见：

　　第一种意见认为按照《证据规则》，民事诉讼中谁主张谁举证，制度设定的目的就是为了调动当事人主动参与诉讼的积极性，向法庭提供证据既是当事人的权利，也是当事人的义务。如果原告无法向法庭提供证据证明其所称的案件事实，法院就不能支持他的诉讼请求。即使原告申请法院调查取证，也不符合《证据规则》第十七条的规定，不应准许，否则法官有违中立裁判的原则。

　　第二种意见认为《证据规则》第十七条中有兜底调款“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，也可以申请法院依职权调查收集”。基于此案发生的场合和判决可能产生的影响，应该向原告充分释明其举证不能的不利后果和有关申请法院依职权调查取证的法律规定，如果原告申请法官调查取证，应适用《证据规则》第十七条的兜底条款，准许其申请并进行调查取证，然后在对调查取得的证据进行质证的基础上对案件事实进行认定。

　　以上两种观点在法官审理时产生过激烈争论，两种观点对《证据规则》第十七条的兜底条款的理解和适用存在很大差异。尽管对此我们可以从不同角度进行不同的解释，但笔者认为，对法官在这种情况下如何行使自由裁量权存在的不同认识是造成这种分歧的最主要的因素：第一种意见认为法院的判决只讲求法律的形式逻辑合理性，只考虑判决的程序合法性，并从我国是成文法国家而判例不是法律渊源推出，法官的主要任务在于适用法律，法官应更多考虑通过判决去贯彻法律，执行法律，而不宜对一些规定作扩大解释，因为法律之所以那么规定就是为了限止法官的权力，过渡地行使自由裁量权会导致权力滥用，会导致法官对法律的主动破坏，这违背了司法被动、中立的基本原则。第二种意见认为法院的判决既要讲求法律逻辑的严密性，也要照顾到我国的法律传统和目前的社会现实，“法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值” ，法官在审理案件的过程就是对利益进行再分配的过程，司法改革和人们理念的变更都有一个过程。法律的生命在于与现实社会的接轨，在于对社会关系的有效调整 。而要达到这种目的，审理案件的法官就必须充分运用自由裁量权，并不断提高自由裁量的能力。

　　笔者同意第二种观点，将在后面分析理由。

　　二、自由裁量能力的基础

　　能力，按照《辞海》的解释，一般指完成一定活动的本领，包括完成一定活动的具体方式，以及顺利完成一定活动所必须的心里特征。司法能力是完成司法工作的能力。其包含两个层次的含义：法院的司法能力和法官的司法能力。对司法能力从不同的角度可以作出很多中不同的分类。常见的分类中，法院的司法能力包含司法管理能力、司法审判能力和司法保障能力 ；法官的司法能力主要包括认定事实的能力、驾驭庭审的能力、调处矛盾和冲突的能力、理解和适用法律的能力、低成本快速审理案件的能力、制作裁判文书的能力、落实裁判的能力、审判调研的能力、保持中立的能力等 。法官的自由裁量能力是从法官行使职权的不同产生的司法能力的子概念，它的基础是法官的自由裁量权。

　　1、自由裁量权的含义

　　自由裁量权是指法官在审判中适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的权力。

　　它存在的前提是，在诉讼中裁判结果往往不是也不可能是法律对待决案件提供唯一答案的必然，而是由法官根据一定的原则和标准在设定的数个合法方案中进行选择的结果。也就是说自由裁量的体现以主体面临多个被选方案的存在为基础，以道路上分叉的真实存在为前提。

　　法官的自由裁量首先体现在认定案件事实上。因为大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。另外，法官在适用法律确定最后的解决方案时也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，例如上述案例中涉及的《证据规则》第十七条第三款的规定。或者有多种法律可以适用而职能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。

　　法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题 。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因 。

　　2、自由裁量权存在的理论基础

　　第一，成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题” ，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在 。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果 。

　　第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的“影响大小”等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权 。

　　第三，自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性；而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。

　　3、自由裁量权存在的法律基础

　　任何法官的权力行为都必然有一定的法律基础，这也是现代法治社会对公权力行使的一个基本要求。法官行使自由裁量权最主要的依据就是法律原则。法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。它的主要功能之一是作为审判出发点和依据，而在对这种高度抽象的原则进行具体适用时，不管法官如何说明推理的理由和依据都无法回避其进行自由裁量的性质。其次，法官行使自由裁量权还得益于立法中一些具体的规定，例如法律条文中的一些兜底条款或授权条款。

　　4、上述案例中的自由裁量的必要性

　　就象上文中所述的案例，《证据规则》第十七条前两款只能归纳并列举比较典型或者在诉讼中总结到的比较常见的可以申请法官依职权调查取证的情形，但是每个案件都有特殊性，诉讼中会遇到特殊的情况。上述案例发生在一个农村地区的人民法庭审理的案件，当地人们的法律意识普遍缺乏，如果法官简单按照证据规则进行判决，得出“合法”判决。那这样的判决不仅没能保护当事人的合法权益，而且使当地的群众对于法院的司法行为产生极大的怀疑，司法的权威就更无从谈起。《证据规则》第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”也可以申请人民法院调查收集，这里的“因客观原因不能自行收集的其他材料”就是立法时专门为法官行使自由裁量权留下的空间。这就是让法官在是否行使自由裁量准许原告的调查申请与当事人合法权益的保护、司法权威的树立之间进行协调。如果没有自由裁量而拒绝原告的申请，那么尽管我们也遵从的法律，但除了法律，我们将失去包括当地群众对于法院和法官、对司法的信心和司法的权威乃至对法治建设的前景在内的一切。

　　三、自由裁量能力的含义

　　1、自由裁量能力的概念

　　法官自由裁量能力是法官在审判时适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的能力，也就是法官行使自由裁量权的能力。

　　2、自由裁量能力内容

　　法官的司法行为简单来说就是认定事实和适用法律。从法官的思维模式来看，要审理一起案件，首先需要运用一定的规则和技术对事实进行权威认定，确定司法推理的小前提；其次根据当事人的请求以及法律的规定确定所要适用的法律，也就是选择大前提；最后时进行逻辑推理，得出审判结论。法官的自由裁量能力也只能体现在这个过程中。自由裁量能力包含两个方面的意思，确定法律事实的能力与理解适用法律选择最佳解决方案的能力。

　　法律事实是法官作出裁判的根据，法官确定法律事实的能力就是法官通过合法的程序和规则所确定的法律事实与客观事实的接近程度，法律事实越接近客观真实，则依据其作出的判决越具有客观性，越具有说服力。

　　理解适用法律选择最佳解决方案的能力首先表现为对立法精神、立法原则精当的把握，法官只有深刻理解法理和把握法律，才能达到灵活运用适用于不同案件的水平；其次要准确适用法律，要选择最能解释和分析案件的大前提，这是一切司法推理的起点；再次要深刻领会法律授权或者立法给司法者留下的裁量空间，更具实际选择出最佳的、最适合的法律解决方案。

　　从上述案例来说，正确把握《证据规则》第十七条的兜底条款的立法目的，就能够作出准许原告调查取证申请的正确决定，也通过法官的调查取证，弥补当事人严重不足的举证能力缺陷，能够得出最接近可观真实的法律事实，在此基础上作出的判决不仅仅能够经得住程序正义的推敲，也最大程度的实现了实质正义。

　　3、自由裁量能力的衡量标准。

　　衡量一个法官自由裁量的能力，主要有两个标准，即自由裁量的合法性和自由裁量的合理性。合法性要求是对法官司法行为的基本要求，自由裁量必须要限制在合法的范围之内。其具体表现是：第一，职权要合法。它的意思是指任何法官的自由裁量行为的前提是法官拥有自由裁量的权限，这是自由裁量的基础性要件，另外法官的自由裁量不能超出法律规定的范围。第二，程序要合法。现代司法理念最重要的要求之一就是司法行为的程序性，任何司法行为都必须按照法律规定的程序进行，自由裁量行为当然不能例外。例如在适用法律发现可以适用的上位法和下位法相互之间冲突的时候，应该按照规定程序直接适用位阶更高的法律，或者按照规定的程序由相关部门作出解释，而不能直接做出下位法无效的规定，违反了此类案件处理的程序性要求，从目前的法律规定来讲是违反法律程序的。河南洛阳中级人民法院的李慧娟法官在判决中确认《河南省农作物种子管理条例》自然无效案曾引起舆论和法学家的大讨论，但是从我国目前的《立法法》规定来讲，不管我们对李法官有多么同情，但她的做法的确是违反了程序性要求。

　　衡量自由裁量能力的另外一个标准就是合理性标准。如果说合法性要求是任何司法行为的必要条件，那末合理性要求则属于自由裁量行为特有的要件。其要求是，第一，从法律的角度来看，自由裁量行为符合法律的立法目的、立法本意、立法宗旨；不违反法律基本原则；第二，从案件本身来讲，更有利于平等保护诉讼参加人的诉讼权利，使其得到充分的司法救济，提高司法实质公证性。例如，（引用，道路交通事故人身损害赔偿案件的审理判决）第三，从审理案件时法官所持有的价值观来看，法官必须贯彻社会和民族的基本价值观，必须是符合人类文明发展潮流的价值观。因为如果法官只是机械地适用法律而不考虑带来的结果，或者借口法律没有明文规定而拒绝受理案件，成文法律规则的局限性就会使法律的价值弱化并在社会民众心目中失去权威性，民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护和掩饰 。例如，曾经被社会和法学家认为具有开创性意义的北京市海淀区人民法院第一次支持精神损害赔偿请求的判决 ，就依据《民法通则》的原则和精神开创性的确认了如果侵犯物质性人格权造成精神损害的可以给予精神损害赔偿的做法，该判决之所以受到专家和社会的一致好评，就在于法官在引用原则进行判决的自由裁量中所持有的价值观是和时代关系密切相关的，符合社会越来越重视保护人格权的价值趋向的，符合法制和人类文明发展的方向。第四，从案件中反映的价值冲突来看，必须按照一定的规则作出恰当的选择，以最小的法律成本获得最佳的法律效益。因为社会主体的多元性，社会需求的多层次性以及社会生活的广泛复杂性，导致审判中各种价值之间产生冲突，各种利益之间需要协调，这就要求法官按照一定的规则和顺序处理好各种冲突价值和利益之间的关系，用最小的法律成本获取最佳的法律效益，这也是衡量法官自由裁量能力最重要的标准 。

　　四、自由裁量能力的提高

　　司法能力建设已经成为当前和今后一段时期人民法院的主要任务，加强和提高司法能力，依照宪法和法律的规定行使审判权，是全面建设小康社会贯彻实施依法治国方略的有力保障。自由裁量能力作为法官司法能力建设的重要内容，必须抓紧提高，因为：

　　第一，对于诉讼参加人来说：诉讼是现代社会解决社会矛盾和纠纷的一种高成本的途径，其具有高度的专业性。为了确保司法的公正，我们已经制定了大量的规则，这些规则需要经过专业的学习和培训才能掌握。而我国现有社会发展很不平衡，有相当比例的案件没有律师的代理，加之诉讼参加人本身的诉讼能力低下，这就要求法官充分发挥自由裁量的能力，确保诉讼各方平等参加诉讼，不因为那一方能请得起律师或者那一方经济力量雄厚就在诉讼中实际占有有利的地位，而让当事人平等参加诉讼的权利只停留在书面上。

　　第二，对于法官来说：法官的价值不是通过解决实际纠纷、审理具体案件来体现的。评价一个法官能力最主要的标准应该是其审判案件、解决纠纷、化解矛盾的能力，因此，熟练掌握自由裁量的技巧和方法，高效高质地解决实实在在的社会矛盾，使被损害的社会机体得以修复是体现法官价值的最有效的途径，也是塑造法官良好形象，得到社会正面评价的最主要的方式。

　　第三，对于法院来说：随着人们的法律意识越来越强，和国家市场经济的体制的日趋完善，社会对法院的依赖和要求也将越来越高。而人们对于法院的信任和对法院公正裁判的信心，不只是来源于法院审判结果在法律逻辑上的完美性，更重要的是体现在其判决在普通社会中的支持度。法院的裁判结果必须充分考虑社会公众对它的接受程度，作出大量不被社会接受的“合法”判决的法院只能使人们越来越远离它，而不是信任它。

　　第四，对于法的制定和运行来说：任何制定的完美的法律都是有缺陷的，但就是这些有缺陷的法律又是法官裁判的依据。由于成文法滞后性、不周延性等内在的缺陷，导致法官在审判中会遇到大量问题。自由裁量正好能够协调成文法与审判实际之间的冲突，既克服法律局限性的消极影响，又维护了司法程序的正常运转。就在自由裁量的过程中，法官不断从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性，因而自由裁量能力的提高，不但能扩大法律的涵盖范围，使法律的处延成为开放性的，增大法律的适用性；还能使法官能根据时代的需要，对法律作灵活的解释，以避免法律的不合目的性。提高法官自由裁量能力的另一意义是能促进法律的发展，例如裁量能力普遍较强的美国联邦大法官就通过自由裁量权解决了社会发展给宪法带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。

　　第五，对社会来说：如果社会冲突与纠纷得不到解决，那么社会机体就可能溃烂，若要有一个健康的社会就必须让各种冲突与纠纷得到公平、公正的解决。我们常说，法院是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决社会纠纷的最后一道屏障，诉讼是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径，法院审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官对社会冲突和纠纷的解决中负有神圣的不可推卸的责任。作为解决社会纠纷的最后一到屏障，面对新的社会冲突与纠纷不断涌现，负有裁判义务的法官运用一定的自由裁量权，有助于解决社会冲突与纠纷，有助于维护社会的安定，追求和实现具体的正义。

　　提高自由裁量能力对我们成文法国家的法官来说是一个比较艰难的课题，它也是一个逐渐积累学习的过程。要提高法官的自由裁量能力，首先要培养其树立正确的自由裁量理念。科学正确的司法能力建设理念能使法官的思想观念和法律意识从实际出发，解决诉讼过程中遇到的问题。其次要加强法官职业道德建设。法官自由裁量能力在很大程度上受到法官自身职业道德的影响，因此，提高法官的职业道德水准是提高法官自由裁量能力的核心内容。再次加强对法官理解和适用法律能力的培养在法律呈爆炸式增长的今天显得尤为重要，只有对法律规定、法律精神、立法目的有更加透彻的理解，对各种法律技术和司法技巧的运用更加熟练，才能为更好地行使自由裁量权提供坚实的基础。

（作者单位：北京市门头沟区人民法院）