根据刑法第三百九十九条第一款的规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。概括起来，徇私枉法罪中的枉法行为包括三种，即枉法追诉、枉法不追诉、枉法裁判。

　　对徇私枉法罪中的枉法不追诉行为即“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的认定，在司法实践中理解上还有不少分歧，这不利于法律适用的统一。在此，笔者对枉法不追诉构成徇私枉法罪在司法实践中遇到的几个疑难问题的理解与认定谈谈自己的一些粗浅看法。

　　一、对“有罪的人”的理解与认定

　　认定枉法不追诉行为构成徇私枉法罪必须首先认定前罪，即先要认定徇私枉法行为人包庇的人是否是“有罪的人”。对“有罪的人”应当如何认定，司法实践中主要有三种观点：第一种观点（可以概括为裁判说）认为要经过法院裁判才能认定为“有罪的人”，因为《刑事诉讼法》第12条有规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 第二种观点（可以概括为立案说）认为在被司法机关立案侦查，已经进入刑事追诉程序后就可以认定为“有罪的人”，不必以最终司法裁判确定。第三种观点（可以概括为事实证据说）认为此处规定的“有罪的人”只需以有证据证明有涉嫌犯罪的事实为标准进行认定。

　　笔者同意第三种观点。笔者认为不能教条的理解《刑事诉讼法》第12条的规定。该条规定的有罪应是指实体处理上的有罪认定，而不应包括刑事诉讼中立案、侦查、起诉、审判等各个阶段中的程序性处理上的有罪认定。从我国法律规定用语的习惯上看，“有罪的人”既包括“犯罪嫌疑人”，又包括“被告人”和“罪犯”。从刑法分则规定的许多需要有前罪才能构成本罪的立法用语来看，前罪的认定，是看其行为当时的证据是否足以证明有犯罪事实，而不是前罪是否已经立案进入刑事追诉程序，或者是否已为法院最终判决所确认。因此，徇私枉法罪中“有罪的人”的认定，应是指在不同的刑事诉讼阶段，根据所掌握的证据，对照相关法律，足以证明其有涉嫌犯罪的事实，具体就包括立案前后的犯罪嫌疑人，起诉之后的被告人及罪犯。如果按照前两种观点认定，就有可能延误、放纵对徇私枉法行为人的刑事追究；也可能造成前罪的羁押时限过分延长而不利于保护当事人的合法利益。我们既不能随意扩大“有罪的人”的范围，也不能对“有罪的人”妄加限制，否则，既不利于枉法案件的查处，司法腐败的遏制，同时也不符合法律规定。

　　二、对“包庇不使他受追诉” 的理解与认定

　　对“包庇不使他受追诉”的含义的理解，司法实践中争议比较大。对枉法不追诉的行为内容，有观点认为，仅包含对定罪的事实或法律的枉法行为，而不包含对量刑的事实及其法律适用的枉法行为（此种观点被称作“出罪说”）。这种观点认为，“不受追诉”，是指对有罪的人该立案侦查的不立案侦查，该采取强制措施的不采取强制措施，该提起公诉的不提起公诉，该审理的不审理等 ，据此反推出追诉的含义就是追究刑事责任。相反观点则认为应当包含定罪与量刑两方面的事实及其法律适用的枉法行为（此种观点被称作“定罪量刑说”）。

　　笔者同意后一种观点。

　　主要理由是：1、最高人民检察院于1996年9月6日颁布的《关于办理徇私舞弊 犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，“故意包庇不使受追诉的犯罪事实，既可以是全部的犯罪事实，也可以是部分犯罪事实或情节”。据此可以看出，涉及定罪与量刑两方面的事实及其法律适用的枉法行为都应当归入“故意包庇不使受追诉的犯罪事实”之内。而 “故意包庇不使受追诉的犯罪事实”范围的界定，现行《刑法》又未予以明确，因此在新的法律或司法解释未明确之前，该解释规定的内容仍可沿用。

　　2、徇私枉法罪的犯罪主体，包含侦查人员、检察人员、审判人员及其他负有查禁犯罪职责的司法工作人员。从《刑法》第三百九十九条第一款的规定来看，符合“故意违背事实和法律作枉法裁判”情形的，应只有审判人员。依此理解，审判人员在刑事审判活动中构成本罪的，不仅包含对定罪事实的枉法行为，也包含对罪轻、罪重等量刑情节、事实的枉法行为，如果按照第一种观点，审判人员以外的其他司法工作人员只有在对定罪事实有枉法行为时才构成本罪，据此，对同属司法工作人员身份，仅因承担具体工作职责不同的审判人员，在构成相同罪名时却适用与其他司法工作人员不同的定罪标准，这对于审判人员而言，无疑是不公平的。量刑情节有时比定罪的情节所造成的社会危害性更严重，如果强调审判人员以外的其他司法工作人员，只有在对定罪事实有枉法行为时才构成本罪的话，那么，在实践中就会出现，虽然对定罪事实有枉法行为，但社会危害性相对较小，构成本罪，而对罪轻、罪重等量刑情节、事实有枉法行为，但社会危害性相对大，却不构成本罪的现象。这是有悖犯罪的社会危害性理论的。比如侦查、检察人员故意违背事实，虚构被告人重大立功及自首的情节事实，就可以起到减轻处罚的结果，可以在实质上将被告人从死刑减为无期徒刑，甚至有期徒刑。与审判人员故意违背事实，使一名本来就只会被判处单处附加刑的罪犯免受刑事责任追究的行为相比，前者的危害性明显高于后者。如果机械地理解和适用法条，势必让实施相对严重社会危害性行为的司法工作人员钻法律的空子，逃避刑事制裁。因此，司法工作人员明知是有罪的人，在定罪或者量刑两方面的事实及其法律适用上有枉法行为的，都应以“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”论处。

　　三、行为人实施枉法不追诉行为必须是“利用职务上的便利”才能构成本罪

　　在徇私枉法罪中，刑法条文虽没有明确规定行为人须“利用职务上的便利”。但是，作为渎职罪的一种，“利用职务上的便利”是构成本罪的必然要求。行为人实施徇私枉法行为必须“利用职务上的便利”，这是《刑法》第三百九十九条第一款规定的徇私枉法罪的性质及其犯罪构成等所决定的。在司法实践中，对徇私枉法罪中“利用职务上的便利”存在两种观点：一种观点认为只能是利用本人职权，而不包括利用与本人职权相关的便利。另一种观点认为既包括利用本人职权，也包括利用本人职权和地位形成的便利条件。

　　笔者同意后一种观点。行为人利用职务上的便利徇私枉法除了利用自己职务上的便利外，还应当包括利用其职务或地位形成的便利条件即间接利用职权的行为，既包括利用纵向的制约关系，也包括利用横向的制约关系。主要理由是：1、徇私枉法罪的主体是有侦查、检察、审判、监管职责的司法工作人员，在司法机关中负责侦查、检察、审判、监管工作的领导人员也属于司法工作人员。这些具有领导权的司法工作人员虽然不直接处理具体案件，实际上却对案件的处理具有直接的决定权。如果把本罪的主体仅仅理解为直接承办案件的司法工作人员，就会导致大多数因领导徇私情直接干预的枉法案件无法追究。2、司法机关的办案程序复杂、环节多，司法机关之间是一个互相制约又互相配合的关系，每一个案件在处理过程中都要经过各级领导的层层把关以及不同司法机关之间的分工协作，而每一个环节都可能左右案件的处理。案件中涉及的许多重大问题的决定权都不同程度受到这些把关的领导或业务上有制约关系的司法工作人员影响。这些人实施枉法行为往往就是利用的自己职务或地位形成的便利条件。但是在具体认定时要注意，利用本人职权或者地位形成的便利条件的司法工作人员，往往是司法机关中有一定职权或地位的司法工作人员。只有这些司法人员才能凭借其一定的职权或地位直接指挥、影响下属人员或其他有关联人员，利用他人的职务便利徇私枉法。如果行为人只是一般的司法工作人员，其“利用工作上的便利条件”或者是利用同事、朋友、同学、亲属关系要求其他司法工作人员徇私枉法，则属于一般的说情行为，不应认定为“利用职务之便”的范畴。

　　四、与相关近似罪名的区别

　　枉法不追诉行为在《刑法》中涉及触犯多个罪名，在认定其构成徇私枉法罪时，要注意与其他相关近似罪名划清界限。

　　1、与徇私舞弊不移交刑事案件罪的区别

　　徇私枉法罪的主体是司法机关中行使侦查、检察、审判等职责的工作人员，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人。司法实践中，关于这两罪主体的争议焦点是公安机关工作人员主体身份的认定问题。由于公安机关既是行政机关，也是司法机关，有观点认为公安人员是行政执法人员，属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围；而有的观点则将公安人员全部排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围外，认为公安人员属于司法工作人员，其徇私舞弊不移交刑事案件的行为，应以徇私枉法罪追究刑事责任。笔者认为，根据我国法律规定，公安机关工作人员既具有行政执法权又具有刑事司法权，关键是要看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权，即应当依据他们所利用的职务之便中所利用的执法权的具体内容来具体确定其主体身份。

　　依照《刑法》第九十四条的规定，公安机关中只有履行侦查、监管职责的工作人员才是刑法意义上的司法工作人员。这些人在履行刑事犯罪侦查工作职责中，徇私情、私利，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任。除此之外的其他公安人员如治安部门工作人员、消防部门工作人员、出入境管理部门工作人员等，他们行使的只是行政执法职能，属于行政执法人员，这些人员在具体履行行政执法职责中发现犯罪，却徇私擅自放人或仅作行政处罚，不作为刑事案件移交公安刑侦部门，情节严重的，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。但是要注意的是，负有查禁犯罪职责的公安人员比如一些大型车站派出所设在车站重点部位负有查禁犯罪职责的警务队等机构的公安人员，就不能再单纯理解为行政执法人员，如果这些人在履行工作职责过程中有徇私并对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉行为的，应以徇私枉法罪追究刑事责任。

　　2、与滥用职权罪的区别

　　滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权、违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。这种行为表现在两个方面：一是表现为不正确行使职权；二是表现为超越职权。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，徇私枉法罪的主体是司法工作人员，二者具有从属关系。徇私枉法行为从广义上讲也是一种滥用职权行为，但现行刑法已经将徇私枉法罪从滥用职权罪单独列出，二者是特别法与普通法的关系。根据特别法由于普通法的原理，司法工作人员的枉法追诉、枉法不追诉、枉法裁判这些滥用职权的行为，就只能认定为徇私枉法罪，而不再认定为滥用职权罪。

参考书目：

1、 陈兴良主编《罪名指南》第1590－1591页，中国政法大学出版社2000年版。

2、 周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（第二版）一书中指出，本罪（指徇私枉法罪）在1979年刑法第一百八十八条中作了规定，但罪名为徇私舞弊罪。根据1997年刑法第三百九十九条第一款的规定，最高人民法院将本罪的罪名改为徇私枉法罪；而最高人民检察院将本罪的罪名确定为“枉法追诉、裁判罪”。2002年3月15日，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》明确规定本罪的罪名为“徇私枉法罪”。

（作者单位：重庆铁路运输法院）