定分止争，典出《管子》。资料图片

　　“定分止争”可以说是当代法律话语体系中的高频词汇，也是对司法工作者职责使命的精辟概括。“定分止争”，典出《管子·七臣七主》。原文是“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”。然而，也许正是因为过于熟悉，反而使得我们对其之所以能流传两千多年，显现强大生命力的根本原因关注不足、挖掘不够，忽略了隐藏其后的中国法律文化传统、治理理念的独特性。这就可能限制我们在具体实践中把“定分止争”的使命要求做深做实。

　　争与不争：中西法律传统的显著差异

　　有学者指出：“法律的任务就是努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡”（[英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第181页）。诚然，任何一个社会的法律都无法在个人自由与社会秩序之间作出绝对的取舍；但是在侧重点上则会有所不同。在西方社会中，个人自由无疑是“矛盾的主要方面”。例如，19世纪德国法学泰斗耶林虽然也承认“法的目标是和平”，但中心思想却是为权利而斗争，为此甚至提出“只有斗争才是法的实践”（[德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第3页）。与此相反，中国传统法律思想更加强调社会的和谐稳定，并因此而对“斗争”持抵触态度。春秋时期，晋国的叔向反对郑国子产铸刑书（即公布成文法）的理由便是“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之”（《左传·昭公六年》）。春秋战国是一个百家争鸣的时代，但其中影响比较大的几个流派都不约而同地对“争”表达了反对立场。道家旗帜鲜明地主张“不尚贤，使民不争”（《道德经》第三章）。孔子则认为不争是君子的品质，所谓“君子矜而不争”（《论语·卫灵公》）。荀子也说“争则乱，乱则离，离则弱”（《荀子·王制》）。儒家还认为要去争夺就必须行礼治，即所谓“圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”（《礼记·礼运》）。法家更是直言“有争则乱”（《韩非子·解老》）。因此，可以说中国传统思想的总基调是反对争强、争利的。

　　要理解传统法这种“不争”的和谐理念，还需从古代中国人的宇宙观说起。古人认为“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也”，又解释说“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和”。意思就是说“中”是事物本来的、不偏不倚、无过无不及的状态，也就是事物原有的质和量的规定性（本性）；而“和”则是要求人的行为符合事物的本性，也就是按客观规律办事。做到“中和”（即“致中和”）就可以实现“天地位焉，万物育焉”（以上均引自《礼记·中庸》），也就是天地万物各得其所，有序发展。可见，中国古代的和谐理念，源自对宇宙运动规律的体悟，是在“格物致知”的过程中归纳出来的行为准则。如果说西方人从自然界中体悟出来的是竞争的一面，那么中国人从自然界中感悟到的则是共存的一面。这种和谐包括了人与自然的和谐和人与人的和谐两个层面。李约瑟认为，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为人类一切自然关系的理想”（潘吉星主编：《李约瑟文集》（修订版），辽宁科学技术出版社2024年版，第215页）。这种理想其实就是一种追求多赢共赢的包容性发展，即“万物并育而不相害，道并行而不相悖”（《礼记·中庸》）。具体到人与人的关系则是兼服天下人之心，做到“无不爱也，无不敬也，无与人争也，恢然如天地之苞万物”（《荀子·非十二子》）。在人与人的关系上，致中和的最终目的就是要实现《礼记》礼运篇所记载的大同社会：

　　大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。

　　礼与法：定分止争的立法之维

　　要实现大同社会的理想，首先要立法以定分止争。如前所述，儒道法诸家都是反对争端的，而要消除争端，就要确定名分（即权利义务的归属）。关于定分与止争的关系，法家有着生动的解释。慎子曾举例说：“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定之后，虽鄙不争”（《慎子》佚文）。《商君书·定分》中对这一例子有更加详细的解释：

　　一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，巨盗愿悫，而各自治也。故夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。

　　这个例子说明权利的归属确定以后就可以消弭纷争。而要确定权利的归属，又必须依赖法律。但是，在如何使用法律手段“定分止争”这一问题上，儒法两家走上了不同的道路。儒家重视“礼治”，主张“为国以礼”（《论语·先进》）；而法家强调“法治”，主张“以法治国”（《韩非子·有度》）。需要说明的是，古代的“法”含义比今天的法的含义要小，主要是赏和刑且偏重于刑。如果以今天法的内涵来审视古代的法律，那么“礼”也应当是古代法的重要渊源。荀子认为“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁”（《荀子·大略》）。《荀子·礼论》中还详细解释了礼产生的原因：

　　礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷于物，物必不屈于欲。两者相持而长，是礼之所起也。

　　也就是说要消除争端就得定分，而要定分就得“制礼义”。这一点和齐法家的立场颇为相似，《管子·版法解》中即言：“夫民无礼义，则上下乱而贵贱争。”《商君书·修权》则详细论述了以法定分止争的重要性：

　　世之为治者，多释法而任私议，此国之所以乱也。先王悬权衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。故法者，国之权衡也。夫倍法度而任私议，皆不知类者也。不以法论知、能、贤、不肖者，惟尧；而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之。赏诛之法，不失其议，故民不争。

　　同样是以“权衡”为喻，荀子强调的是礼，而商鞅强调的则是法，二者之不同可见一斑。商鞅还认为“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。为治而去法令，犹欲无饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东而西行也”（《商君书·定分》）。法家的韩非子也主张“治民无常，唯法为治”（《韩非子·心度》）。

　　由此可见，对中国影响最大的两个思想流派在追求和谐的法律观上是一致的，都强调定分止争；但在具体实现路径上，却存在循礼还是重法的显著差别。

　　无讼与去刑：定分止争的司法之维

　　“法不能独立，类不能自行”（《荀子·君道》），要实现大同理想，光有完备的法律还不够，还需要靠法的实施，特别是通过法官的司法活动把定分止争落到实处，最终实现法律之治。古代将司法分为“讼”和“狱”，前者相当于今天的民事诉讼；后者相当于今天的刑事诉讼。古代通过司法实现“定分止争”，也有其独特的价值追求，即不仅仅着眼于个案的化解，而是更加追求前端预防、源头化解，即所谓的无讼和去刑。

　　在民事司法方面是无讼。由于古人对争端持反对的态度，自然对因争端引发的诉讼也持否定态度，因此，《易经》讼卦里说“讼”是“中吉，终凶”，诉讼的过程中即使能获得某些利益，最终也是不利的。法家商鞅所谓的“民务胜而力征。务胜则争，力征则讼，讼而无正，则莫得其性也”（《商君书·开塞》），实际上也潜含着反对诉讼的观点。因此，古人力图借助诉讼的过程来推行教化，最终目的是消除诉讼，实现一个无纷争的社会状态。这也就是孔子所说的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”（《论语·颜渊》）。

　　在刑事司法领域则是去刑。古人主张施行刑罚的最终目的是消灭刑罚的运用。关于这一点，儒法两家的基本立场是一致的。法家主张“藉刑以去刑”（《商君书·开塞》），儒家也主张“折民惟刑”（《尚书·吕刑》），“刑期于无刑”（《尚书·大禹谟》），即通过刑罚的施行教育民众，最终使之远离刑罚。荀子所讲的“文王诛四，武王诛二，周公卒业，至成康则案无诛已”（《荀子·大略》），实际上也包含着以杀止杀、以刑去刑的意思。但在具体方式上，儒法两家又有所区别。儒家遵循的是中庸之道，主张罪刑相称，罚当其罪，认为“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”（《论语·子路》）；主张“凡听五刑之讼”，必须“意论轻重之序，慎测浅深之量以别之……必察小大之比以成之”（《礼记·王制》）。而法家则走向了极端，强调重刑主义。商鞅主张“以刑去刑，虽重刑可也”（《商君书·画策》）；“禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”（《商君书·赏刑》）。韩非子也认为，“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重而刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削”（《韩非子·饬令》）。这种差别的内在逻辑，和前述的儒家重礼、法家重法是一致的，因为古代的“法”侧重指的就是刑。虽然各有差别，但以刑去刑的理念却延续了千年，《唐律疏议》开篇即云“以刑止刑，以杀止杀”。

　　传承与发展：定分止争的治理逻辑与时代内涵

　　“知法治所由生，则应时而变”（《淮南子·汜论训》）。不仅法律制度本身要与时俱进，法律术语的内涵也要随着时代的演进而不断丰富和发展。我们探究“定分止争”的法律文化内涵，目的是总结其中的治理逻辑，为时代所用，并结合时代发展不断丰富其内涵。正如最高人民法院院长张军所指出的：“定分”是公正司法的基本要求，是“止争”的前提；作为党领导下的人民法院，仅仅“定分”还远远不够，重在“止争”；定分不易、止争尤难。无论是从立法层面还是司法层面上考量，通过“定分”实现“止争”的终极目标是要实现社会大治，即所谓的“致中和”的共同发展状态。而其实现治理的具体路径，可以概括为三个层层递进的范畴。同时，这三个范畴在当代有着更深刻、更丰富的内涵。

　　一是实质解纷。传统法上具体案件的“定分止争”，强调调判结合、案结事了。比如，宋代陆九渊知荆门军时“民有诉者，……即为酌情决之，而多所劝释。其有涉人伦者，使自毁其状，以厚风俗。唯不可训者，始置之法”（《宋史·陆九渊传》）。在当代，这一理念同样适用，而且有着更高的价值追求，在案结事了的基础上实现政通人和。同时，传统法往往被贴上“重实体轻程序”的标签，而在当代，程序法取得了长足发展，并具有独立价值。这就要求我们在尊重程序的独立价值的同时，也要进一步牢固树立实质解纷思维，明确程序是为解决问题服务的，避免程序空转，要把审判理念从重“结案”转到同时更重解纷。

　　二是源头治理。传统法上，我们倡导在听讼解纷过程中推行劝导、教化，实现和乡党、息争讼，明礼让、厚风俗的目标，并最终达到无讼、去刑。这体现了一种源头治理思维，在今天也非常有价值，也就是通常所说的“办理一案、治理一片”。但显然在当代，源头治理的眼界应当更开阔一些，手段应当更丰富一些。这是因为现代社会的治理体系远比古代复杂得多。我们在把传统治理模式贴上“行政兼理司法”标签时，往往忽略了在古代那种简单治理体系下，司法的作用显得更为突出。而在当代，司法只是治理体系中的一环，往往需要与其他机关携手共治，才能实现源头治理的目标。这也是为什么我们今天如此重视综合治理类司法建议作用的原因所在。党的二十大报告指出：“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”。司法建议的基本作用，就是将人民法院在守护最后一道防线过程中获取的信息、数据反馈给在前的防线，支持、协助、促推在前防线的巩固，从而助推整个治理体系的完善。

　　三是双赢多赢共赢。“定分止争”的价值追求，在传统语境下是“致中和”；在当代语境下，则是共同发展，实现双赢多赢共赢。法治是规则之治，参与治理的既有法律规则，也有裁判规则。在确立裁判规则时，必须体现多赢共赢思维。当然，“定分止争”所追求的多赢共赢，不是不分青红皂白地“和稀泥”，而是分清是非基础上的共同发展。比如，合同编通则解释第六十五条在规定违约金调整的参考因素时，使用了“履约背景”一词，旨在强调违约金调整时要考虑社会经济形势的情况。既要充分救济守约方的权益，也要避免给因客观经济形势违约的当事人造成过重的负担，有利于其重整旗鼓再出发，从而推动经济社会形势的好转，实现双赢多赢共赢。

　　（作者单位：最高人民法院）