行为人被动归案后，在司法机关已经掌握的事实尚达不到犯罪追诉标准的情况下，主动交代司法机关尚未掌握的其他主要犯罪事实的行为，能否成立自首问题，法律以及司法解释并未作出明确的规定。实践中存在两种意见：一种意见认为，因行为人不具有到案的主动性，且供述的罪行与司法机关已经掌握的事实属同种罪行，因此不能认定自首。另一种意见认为，虽然行为人是被动到案，但是因为其如实供述前办案机关所掌握的事实不足以认定其有罪，因此应当认定自首。笔者同意第二种意见，即认为行为人的行为应当成立自首，主要理由如下：

　　1.符合设立自首制度的目的。自首是我国刑法确立的一项重要法定从宽量刑情节，直接反映犯罪嫌疑人人身危险性的降低。自首的立法目的是瓦解、分化犯罪分子，提高刑事案件的办案效率，节约司法成本。行为人在司法机关掌握的事实不构成犯罪的情况下，如实供述了本人其他大部分犯罪事实，这不仅使得司法机关之前的司法努力没有白费，而且也进一步为司法机关侦破案件提供了重要线索，这无疑会提高办理刑事案件的效率，同时也会为国家追诉犯罪节约大量的司法资源。倘若行为人归案后缄默不语或者不如实供述其他犯罪事实，结果可能会导致国家司法资源的巨大浪费。可见，行为人归案后如实供述司法机关尚未掌握的其他犯罪事实的行为大大提高了司法机关的办案效率，而且大大节省了司法资源，符合自首制度的设立目的。

　　2.符合自首规定的立法本意。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条第一款第（4）项规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。根据此规定精神，司法机关因掌握行为人的事实尚不构成犯罪，仅属违法的情况下而对行为人采取强制措施，之后行为人如实供述司法机关尚未掌握的犯罪行为的，也应当视为自动投案。依此，行为人在司法机关掌握的事实仅属一般违法的情况下而在司法机关将其抓获并采取强制措施后，如实供述本人其他主要犯罪事实的行为，符合自首的立法原意。

　　3.符合法律解释的一般原理。刑法肯定了被动到案后如实供述与司法机关掌握罪行属不同种罪名的事实成立自首，即余罪自首。余罪自首限于交代的事实定性与司法机关已经掌握事实的定性不同且司法机关掌握的事实也已经符合犯罪的追诉标准的情形，既然司法机关所掌握的事实在足以构成犯罪而行为人到案后如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行时能够成立自首，那么根据“举重以明轻”的解释原理，在司法机关所掌握的事实尚不足以构成犯罪，行为人到案后如实供述大部分犯罪事实并主动将自己交付国家刑事法律追究的行为就更应当认定为自首。

　　4.符合自首的本质特征。自首的本质是犯罪人犯罪后主动把自己交付给国家追诉。行为人因司法机关掌握的事实不足以认定其有罪，如果司法机关不能在法律规定的办案时间内找到其他的犯罪事实证据，那么根据无罪推定的原则，只能最终销案或宣告行为人无罪。行为人的如实供述行为，本质即是自愿将自己置于国家刑法的追诉之下，表明了其愿意接受法律制裁的主观心态，符合自首的本质特征。

　　（作者单位：江苏省盐城市中级人民法院）