所谓交易习惯，是指在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法，或者特定当事人之间既往交易中的惯常做法。民法典中有多处关于交易习惯的规定，这些规定在认定相对人善意、合同的成立、澄清条款文义、附随义务具体化等方面具有重要作用。根据对相关裁判文书的分析，可能由于交易习惯的模糊性，目前对建设工程领域交易习惯认定的论证大多较为简单。而建设工程通常又存在合同条款多、合同金额大、工程项目杂、建设周期长等特点，交易习惯的认可与否将对当事人甚至案外人造成重大影响，因此对交易习惯的认定应更为慎重。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二条规定了两种可以认定为民法典所称“交易习惯”的情形，分别是当事人之间在交易活动中的惯常做法以及在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。笔者认为，应结合该规定，通过类型化的方法进一步细化建设工程领域交易习惯的主要认定材料与方法。具体而言，根据对建设工程领域涉及交易习惯案件的统计分析，可以提炼出建设工程合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯认定、建设工程领域附随义务具体化的交易习惯认定，以及建设工程项目部人员行为的交易习惯认定。

　　一、建设工程合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯认定

　　源于语言本身的模糊性，在实践中，合同条款的文义往往存在一定程度的模糊性。而所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未约定的不圆满现象。在建设工程领域，由于合同标的的特殊性，单份建设工程合同的篇幅往往能够达到数十页甚至数百页，同时建设工程往往具有较长的履约周期，在履约过程中当事人又会达成各种补充协议，如此一来条款文义可能出现相互矛盾，合同内容难免存在漏洞，从而导致建设工程合同文义模糊与出现漏洞的情况较为突出。

　　1.当事人之间通过多次签订、履行建设工程合同所形成的惯常做法。主张适用交易习惯的一方当事人，应举证其与另一方当事人之间多次签订、履行的建设工程合同，同时因建设工程领域不同工程之间差异较大，该当事人还需就其举证的建设工程合同与适用交易习惯的建设工程合同属于同一类别进行说明。值得注意的是，当事人一方与第三人签订、履行建设工程合同所形成的交易习惯，即使相对人知晓，因交易双方的交易习惯具有相对性，当事人与第三人的交易习惯不宜用于当事人和相对人之间的合同文义澄清与漏洞填补。

　　2.建设工程领域的合同范本可作为该领域关于交易习惯认定的依据。为规范建设工程市场秩序，维护建设工程领域当事人的合法权益，一些主管部门及行业协会通常会主导编制一些合同示范文本，例如《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）。在建设工程领域，合同范本的通用条款、工程量清单计价规则、工程预算定额或施工取费定额，通常为政府主管部门所主导编制，或为政府推荐使用，或本身就属于国家或地方标准，具有一定的权威性，并且实际在建设工程活动中被反复适用，因而为建设工程各主体所熟知和接受。并且，实践中也有规范性文件认可将合同范本作为合同文义澄清与漏洞填补的依据，例如《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》提出：“关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。……实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”因此，建设工程领域的合同范本是认定建工领域用于合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯的重要依据。

　　二、建设工程领域附随义务具体化的交易习惯认定

　　根据民法典第五百零九条和第五百五十八条的规定，当事人在合同履行中及合同终止后，都应当遵循诚信原则，履行通知、协助、保密等义务。上述条文中的“义务”并不仅指合同产生的主要义务，还指合同衍生的附随义务。根据产生的不同阶段，可将合同附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。对于建设工程而言，其具有工程涉及面广、履行内容多、履行周期长的特点，由诚信原则所衍生的附随义务也相应更为繁多与复杂，而附随义务又由于未明确约定而具有模糊性，因此难免需要以交易习惯对其进行具体化。

　　1.当事人之间在多次签订、履行建设工程合同中关于附随义务所形成的惯常做法。具体而言，此类惯常做法主要包括建设工程相关的保密、通知、保护、协助等方面。较之于建设工程领域通用的一些贯彻做法，例如保护商业秘密等，当事人之间特有的惯常做法也应作为附随义务具体化的重要依据。例如，当事人之间关于设备材料的特有交货方式、当事人之间关于建设工程验收的特有协助方式等。需要注意的是，认定该类惯常做法的前提是当事人之间多次反复适用过该做法，不能仅以单次或偶尔一次的做法得出肯定该交易习惯的结论。

　　2.建设工程领域的行业、地区关于附随义务的交易习惯。具体而言，这类交易习惯的认定依据主要包括：一是建设工程相关行业协会关于某种行业习惯的书面说明文件，有鉴于行业协会在建设工程领域的权威性与专业性，通过该类书面说明文件能够大致验证某种行业习惯存在与否，进而帮助确定某种附随义务的适用与否。二是建设工程相关管理部门关于某种交易习惯的书面说明文件，建设工程领域具有较强的行政监管属性，行政监管不仅是为了平衡当事人之间利益，更是为了保护公共利益，是否认可建筑领域的某种交易习惯不仅取决于当事人之间利益，更要考虑公共利益。因此，由建设工程相关管理部门认可的交易习惯应当作为其指向的附随义务具体化的重要根据。三是运用交易习惯对建设工程领域附随义务具体化的生效裁判，鉴于生效裁判具有既判力，同时生效裁判往往也是兼顾当事人利益与公共利益结果，因此，由生效裁判认可的交易习惯也可以作为其指向的附随义务具体化的重要根据。

　　三、建设工程项目部人员行为的交易习惯认定

　　施工单位承接工程项目后，会成立以项目经理、总工为主的领导班子，负责项目的具体日常运营工作，项目部人员一般无权对外实施超出项目日常运营工作的法律行为。然而在实践中，项目部人员越权对外实施法律行为却屡见不鲜，例如对外借贷、对外买卖等，单位往往以无权代理主张项目部人员的行为不对其发生效力。而相对人则会主张项目部人员的行为构成表见代理，从而请求法院判令项目部人员所属单位承担相应责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定适用表见代理的条件之一是“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，并且被代理人应当就相对人不符合该条件承担举证责任。换言之，当单位业已证明相对人知道项目部人员行为时没有代理权或对不知道项目部人员行为时没有代理权具有过失时，便能够排除表见代理的适用。对于后者而言，单位通常需要通过举证双方的交易习惯、工程当地的交易习惯、建筑领域的交易习惯等证明相对人存在过失。

　　1.当事人之间通过项目部人员开展日常运营工作以外的活动而形成的惯常做法。该情形下，尤其需要审查当事人一方是否存在其项目部人员以项目部印章与相对人开展商务活动的合同文件。如果当事人一方多次通过项目部人员及使用项目部印章与相对人签订合同文件，则一般能够认可当事人之间存在此类交易习惯；而如果当事人一方从未或者仅单次通过项目部人员及使用项目部印章与相对人签订合同文件，通常应否定当事人之间存在此类交易习惯。此外，当事人一方多次与第三人存在通过项目部人员及使用项目部印章签订合同文件的交易习惯，即使相对人知晓，也不宜将之认定为当事人与相对人的交易习惯，因为交易双方的交易习惯具有相对性，当事人与第三人的交易习惯不宜适用于当事人和相对人之间。

　　2.建设工程领域、交易所在地关于项目部人员行为的交易习惯。如果对当事人之间的交易习惯得出否定结论，则需要进一步审查是否存在相关的交易习惯，主要包括建设工程领域、交易所在地关于项目部人员的交易习惯。这种交易习惯的认定材料来源于多个方面，例如对建工领域专业人士的咨询、交易所在地关于项目部人员对外交易的司法裁判等。需要注意的是，在国际工程业务中，工程所在地在国外且交易对象为该国民事主体，在认定交易习惯时便需考察该国在该领域关于项目部人员对外交易的惯常做法。

　　（作者单位：浙江华东工程咨询有限公司）