《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第二十条和第二十一条规定了当法定代表人、职务代理人对外实施的民事法律行为分别构成表见代表、表见代理时其效力及于法人、非法人组织（以下简称单位）。新修订的公司法第十一条将民法典第六十一条的条文意旨融入公司法体系内，规定了法定代表人的行为由公司承受以及对法定代表人的职权限制不得对抗善意相对人。这些规定将组织法与交易法中有关单位工作人员对外民事法律行为的效力问题进行了很好的衔接，并重点对单位的责任承担问题作出了规定。在此前提下，在表见代表与表见代理的场合，如果单位没有清偿能力，而作为法定代表人、职务代理人和委托代理人的个人（以下简称行为人）有清偿能力，相对人是否可以要求行为人承担责任？笔者认为，对该问题的回答可以与前述规定共同构成一个完整的表见代表与表见代理的责任体系，这对统一此类案件的裁判标准具有重要意义。

　　单位对外参与经济或社会事务时虽然有缔约能力，但受其自然属性的限制，必须由自然人代为进行，这些代表单位实施民事法律行为的自然人，就是单位的工作人员，法律上通常称为“行为人”。行为人在代表单位对外实施民事法律行为时既可能为了单位的利益而做出忠于单位的意思表示，又可能为了个人利益而实施个人行为，只有当个人意思与单位意思重合时，行为人的意思才是单位的意思，行为人的行为才是单位的行为，这些行为的效力就会及于单位，这是“标准”的代表和代理行为，亦是单位对外经营交易的理想状态。但由于行为人又是普通的自然人，会有他们自己的意思，当个人意思与单位意思出现分离时，就会引发这些人的行为效力能否及于单位，以及善意相对人的利益如何保护的问题。

　　一、行为人的分类

　　基于法律上身份的不同，可以将行为人分为代表人、职务代理人和委托代理人三类。代表人是指单位中能够代表单位从事民事活动的负责人，如公司的法定代表人、非法人组织的负责人；职务代理人是指基于在单位中的特定职务而享有的在其职权范围内从事民事活动的人，如部门经理、销售员、业务员等；委托代理人是指单位就专门的某一个事务委托他人代理的人。不同情况下，不同的行为人的责任认定应有所不同。

　　二、表见代表中的责任认定

　　因表见代表中代表人身份的特殊性和记载于工商登记的公示性，基于对信赖利益的保护，法律上会降低对相对人的善意判断标准，只要相对人能够证明与其订立合同的人是单位的代表人即可，而单位欲不使合同效果归属于自己，必须证明相对人于订立合同之时为恶意。

　　1.相对人善意的判断与单位责任。首先，在法定限制的场合。由于行为人所实施的民事法律行为是法律规定的限制事项，典型的如公司对外担保，这个限制是公司法规定的。“不知法律不免责”，法律一经公布，推定所有人都应知晓并遵守，其中当然包括相对人，故在法定限制情况下原则上都会构成越权代表，相对人只有在尽到了合理审查义务，即善意的情况下，才会构成表见代表，进而才能由单位承担责任。其次，在意定限制的场合。这是指单位内部如公司章程等对行为人的权限限制，比如公司章程规定法定代表人对外签订合同的权限为100万元，现在法定代表人对外签订了一个标的额为200万元的合同，由于单位内部的规定外人无法知晓，故根据民法典第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，在意定限制的情况下原则上构成表见代表，单位应为责任主体，除非单位能够举证证明相对人为恶意。

　　2.相对人的请求权基础与行为人的责任。根据民法典第一百七十一条第三款的规定，在无权代理的场合，善意相对人有权请求行为人履行债务或者承担赔偿责任。因表见代表在本质上也是代表人“无权”，相对人能否也以该条款作为请求权基础请求行为人承担责任呢？答案是否定的。一是代表人本人在本质上毕竟是属于为单位“工作”的履职行为，且存在劳动关系等基础关系，这与无权代理中被代理人与代理人仅存在一个委托关系，代理人越权后就与被代理人“彻底脱钩”而衍变为“纯个人”行为的性质有着明显不同，所以由其个人承担责任缺乏依据。二是民法典第六十二条和新公司法第十一条均规定了法人可以向有过错的法定代表人追偿的制度，而没有法定代表人可以直接向相对人承担责任的规定。故表见代表中因相对人没有向行为人主张权利的请求权基础而不能要求行为人承担责任。

　　一个例外情形是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十二条的规定，当代表人以单位名义借款但款项系代表人个人使用时，代表人作为行为人要承担责任。当然该条仅是针对民间借贷，而未能上升到一般情形，但该司法解释的理解与适用一书中提出，前述情形中行为人承担责任的理论基础是公司法上的人格否认制度。同理，在其他交易当中，如果代表人是公司股东，且接受了合同项下的标的物或者相应权利，在符合人格否认构成要件时也要承担行为人责任。

　　另需说明的是，根据新公司法第一百九十一条的规定，当公司的董事、高级管理人员执行职务给他人造成损害存在故意或者重大过失的情况下也要向相对人承担赔偿责任。而根据新公司法第十条的规定，公司的法定代表人只能由执行董事或者经理担任，那进一步的问题是，如果身为董事或者高级管理人员的法定代表人在对外执行职务构成表见代表的过程中存在故意或者重大过失的情形时，是否也要适用新公司法第一百九十一条的规定来承担行为人的责任呢？对于这个问题，有观点认为，应将新公司法第一百九十一条与第十一条（该条第三款规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。）的关系界定为特别规定与一般规定的关系。所以，不能适用新公司法第一百九十一条的规定要求代表人承担行为人责任。

　　综上，表见代表中的责任体系可“一分为三”：单位责任、行为人无责任、行为人连带责任（人格否认）。

　　三、委托代理构成表见代理的责任认定

　　委托代理与职务代理的区别在于委托代理源于本人的特别授权，且为一事一授权。在涉及单位的委托代理中，委托代理人可能是本单位的工作人员，也可能是非本单位工作人员。民法典第一百七十二条规定了委托代理构成表见代理时代理行为有效，被代理人应承担责任，但对于行为人的责任，该条并未规定。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》的理解与适用一书中，对此进行了解释，认为表见代理在本质上也属于无权代理的情形，可以适用民法典第一百七十一条第三款善意相对人有权请求行为人承担责任的规定。所以，在委托代理的情况下，因没有履职行为的“障碍”，特别是善意相对人因具有民法典第一百七十一条第三款的请求权基础，可以选择向行为人主张权利。

　　综上，委托代理构成表见代理的责任体系可“一分为二”：单位责任、行为人责任。

　　四、职务代理构成表见代理的责任认定

　　单位作为重要的市场主体，每天都要进行大量的交易，不可能凡事均由代表人亲自来完成，于是，职务代理制度应运而生。单位的工作人员只要被委任一定的职务，便自然享有该职权范围内的代理权限，且职权范围内的事项亦无需单位的单独授权即可完成。关于职务代理的表见代理问题，《合同编通则解释》第二十一条在对属于职权范围内的事项采取“列举﹢兜底”的方式进行规定的基础上，同样明确了在构成表见代理的情况下单位仍要承担责任。但此时的善意相对人是否也可以向行为人主张权利呢？笔者认为不可以。一是职务代理人本质上也属于履职行为，应类比适用代表人的履职行为，故前述表见代表中行为人没有责任的理由这里同样适用。二是如前述，法定代表人在身为董事或者高级管理人员时都未对外承担行为人责任，则举重以明轻，仅具有一般身份的职务代理人就更不应对外承担行为人责任。当然，如果职务代理人是单位的股东而滥权、是公司的董事或者高级管理人员且存在故意或者重大过失情形时，相对人因具有相应的请求权基础就可以要求行为人承担责任。反之，就不能由行为人承担责任。

　　综上，职务代理构成表见代理时的责任体系可“一分为四”：单位责任、行为人无责任、行为人连带责任（人格否认）、行为人赔偿责任（董事、高管）。

　　（作者单位：吉林省吉林市船营区人民法院）