根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，中国的法律体系已经对非典型担保，特别是所有权保留买卖所涉及的担保功能实现的相关规则进行了优化和明确。这为所有权保留出卖人提供了清晰的法律支持，使其在买受人未履行合同义务时，可以通过协商或法院程序取回标的物。最高人民法院的司法解释进一步明确了所有权保留买卖中出卖人的权利实现方式，包括通过非讼程序请求法院拍卖、变卖标的物，以及通过诉讼行使取回权。这些规定为出卖人在实际操作中提供了切实可行的执行路径。民法典引入了登记对抗主义，规定在所有权保留买卖中，出卖人的所有权未经登记不得对抗符合法定条件的第三人。这一规则增强了交易的透明度和确定性，有助于保护出卖人权益。

　　在所有权保留买卖中，出卖人和买受人可依据意思自治原则约定取回标的物的条件，从而使出卖人在合同违约情况下能够行使取回权，这一原则充分尊重了双方的商业约定，体现了合同自由的精神。

　　总的来说，所有权保留出卖人非典型担保物权的实现条件主要涉及法律制度的明确、司法解释的支持、登记对抗主义的引入以及合同自由原则的体现。这些条件共同构成了所有权保留买卖在我国民商法体系中的基本框架和操作机制，既保障了出卖人权益，又促进了交易安全和信用供给。

　　民法典确立了所有权保留买卖的非典型担保地位，所有权保留出卖人（以下简称出卖人）对其保留所有权的标的物享有非典型担保物权。但围绕出卖人实现其非典型担保物权的条件存在颇多争议与疑问，本文旨在就相关争议与疑问进行分析讨论，辨明出卖人非典型担保物权的实现条件。

　　一、关于“造成出卖人损害”

　　依据民法典相关规定，出卖人欲实现其担保物权、就保留所有权的标的物在未付价款及其他必要费用范围内优先受偿，须对标的物享有取回权。关于取回权，民法典第六百四十二条第一款规定，在标的物所有权转移前，买受人有未按照约定支付价款、经催告后在合理期限内仍未支付；未按照约定完成特定条件；将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分这三种情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人对标的物享有取回权。对于如何理解“造成出卖人损害”存在不同见解。

　　有观点认为，出卖人行使取回权将使买受人丧失对标的物的占有、使用、收益等权能，而出卖人却并不负有在取回标的物的同时返还已支付价金的义务，从平衡买卖双方利益的角度出发，出卖人取回权的行使应受严格限制，“造成出卖人损害”这一要件即是重要的调节阀，故，“造成出卖人损害”系出卖人享有取回权的独立要件，在买受人有前述所列三种情形之一时，还需对是否造成出卖人损害进行独立评价。另有观点主张，若将“造成出卖人损害”作为享有取回权的独立要件，由于是否造成损害的判断是对买受人行为造成的结果的判断，且判断结论对当事人双方利益影响较大，非经辩论无法妥当认定，由此无法避免对是否造成出卖人损害进行实质审查，丧失参照适用担保物权实现程序的基础性前提，在协商取回标的物失败时，出卖人根本无法通过申请适用特别程序取回标的物，只能借助于普通诉讼程序，民法典第六百四十二条第二款的规范目的——确保出卖人便捷、低成本地实现其非典型担保物权——便无法达成，有鉴于此，应认为，买受人只要出现民法典第六百四十二条第一款所列举的情形，即已对出卖人造成损害，无需再进行客观的损害评价。

　　笔者赞成第二种观点。买受人不依约支付价款、不依约完成特定条件，均使出卖人未能获得其依合同本应获得的利益，严格而言均已对出卖人造成损害，由是，是否将“造成出卖人损害”作为出卖人享有取回权的独立要件在买受人将标的物出卖、出质或做其他不当处分的情形影响最为重大。非典型担保定位下，所有权保留买卖制度的功能是：出卖人通过保留标的物所有权防范买受人不如约履行付款义务或其他重要义务的风险，当风险现实化时，出卖人得取回标的物并将之变价、在未付价款及其他必要费用范围内就变价款优先受偿。据此，在所有权移转前，禁止买受人在未经出卖人同意的情况下对标的物为任何可能妨碍出卖人将来实现担保物权的行为（包括增加出卖人实现担保物权的成本的行为），更符合所有权保留买卖中买卖双方的默示意思；买受人欲在所有权移转前对标的物进行处分，应在订立所有权保留买卖条款时与出卖人另作特别约定，民法典第六百四十二条第一款明确承认这种自由，或者在进行处分前与出卖人协商并取得出卖人同意，为平衡出卖人与买受人的利益而附加“造成出卖人损害”这一要求，有过度干涉意思自治的嫌疑。

　　二、关于买受人已付价款比例的限制

　　除民法典第六百四十二条第一款规定的出卖人享有取回权的条件外，2020年修订的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）还从买受人已付价款比例上对出卖人享有取回权的条件做了限制，其第二十六条第一款规定，买受人已支付的价款达到标的物总价款百分之七十五以上的，出卖人主张取回标的物，人民法院不予支持。此条款承继自2012年发布的《买卖合同司法解释》第三十六条第一款，最高人民法院作此限制的理由是：买受人已支付百分之七十五以上的价款时，出卖人的利益已在较大程度上得到实现，相较于出卖人对标的物在剩余价款范围内享有的担保权益，买受人取得标的物所有权的期待利益更值得保护。该条款明确了取回权行使的限制条件，但在实践中可能会存在如下疑问，即当买受人有民法典第六百四十二条第一款所列三种情形之一且已付价款比例达到百分之七十五以上，若出卖人经与买受人协商取回标的物后，买受人反悔的，出卖人能否向人民法院主张取回标的物？

　　民法典第六百四十二条第一款规定了买卖双方对出卖人取回权另有约定的除外情形，体现了取回权行使过程中对双方当事人意思自治的尊重，当买受人有民法典第六百四十二条第一款所列三种情形之一且已付价款比例达到百分之七十五以上，而出卖人经与买受人协商取回了标的物的，可以理解为，双方在合同履行过程中就出卖人享有取回权的条件达成了特别约定、买受人放弃了其基于已付价款比例所享有的期待利益，基于此，待回赎期限经过，出卖人应得就标的物实现其担保物权。买受人虽同意出卖人取回标的物，但出卖人尚未实际取回标的物且买受人之后反悔的，应当视为买卖双方并未形成有效的特别约定，出卖人取回标的物的主张因欠缺有效合意，不能得到人民法院支持。

　　三、关于协商取回程序的必要性

　　民法典第六百四十二条第二款规定，享有取回权的出卖人可以与买受人协商取回标的物，协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。有观点认为，此系将协商取回作为前置程序，出卖人跳过协商程序直接向法院请求参照适用担保物权实现程序的，法院应不予受理。也有观点认为，该款规定的系出卖人“可以”与买受人协商取回，而非“应当”，协商取回并非出卖人向法院请求实现担保权利的前置程序。

　　支持将协商取回作为必要前置程序的论者认为，此举有利于尊重当事人意志、降低出卖人实现担保权利的成本以及节省司法资源。然而，买受人对于出卖人得享有取回权、进而得实现担保权利的条件是明知的，导致出卖人享有取回权、得实现担保权利的原因在于买受人，为何要强行要求出卖人此际再尊重买受人的意志？而且，要求必须先进行协商，不一定能降低出卖人实现担保权利的成本。出卖人作为理性的经济人，若买受人愿意配合协商且会同意其取回标的物，自然会选择协商取回，而非采用更耗时耗力、费用更高的向法院主张救济的方式，出卖人既然径行选择了后者，说明依其判断，买受人配合协商、经协商后同意其取回标的物的可能性较低，强行要求出卖人先进行协商，反而徒增出卖人实现担保权利的成本。仅仅为了节省司法资源，便在出卖人未先与买受人进行协商的情形拒绝受理出卖人的请求，不符合民事诉讼法的精神。故，宜采用前述第二种理解，协商取回并非出卖人向法院请求实现担保权利的前置程序。

　　【本文系2022年国家社科基金一般项目《非典型担保物权的法律构成与运用难题研究》（立项编号：22BFX077）的阶段性成果】

　　（作者单位：西南政法大学民商法学院）