未取得定居权的外国人，未办理就业许可证即在我国内地就业的，与用人单位签订的劳动合同因违反法律的强制性规定而无效；其请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　斯万系A国人。2020年5月入职极光公司，双方签订劳动合同，约定劳动期限自2020年5月至2023年6月，每月工资45000元，年底另有十三薪。2020年6月28日，极光公司为斯万办理取得《外国人工作许可证》。

　　2021年1月，极光公司向斯万发送电子邮件称，公司将关闭北京工区的整条业务线，双方劳动合同将无法继续履行，询问斯万是否同意变更或解除劳动合同。斯万当即表示不同意解除劳动合同，亦不同意调岗，并在公司继续工作。2021年2月，极光公司向斯万作出《解除劳动关系通知书》，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、劳动合同无法继续履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，通知斯万于次日解除劳动合同，并向其支付解除劳动合同经济补偿金36000元及解除劳动合同代通知金45000元。斯万不认可该通知，并主张原业务线并未关闭，极光公司系违法解除劳动合同。

　　为此，斯万向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求被驳回后，其又向公司注册地的法院起诉，请求确认双方自2020年5月起存在劳动合同关系、判令极光公司支付违法解除劳动合同赔偿金98000元。

　　北京市海淀区人民法院经审理认为，斯万为外国人，故本案为涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”斯万在极光公司工作期间，工作地点位于中国境内，故本案劳动争议应适用中国法律规定。

　　关于双方之间法律关系的认定，极光公司与斯万签订了期限自2020年5月起的劳动合同，但直至2020年6月28日方为斯万办理取得在中国境内的就业许可，故对于双方自2020年5月至取得就业许可前存在劳动关系的主张，缺乏法律依据，法院不予采纳。法院认定自2020年6月28日起斯万与极光公司建立劳动关系。

　　关于违法解除劳动合同赔偿金一节，极光公司主张斯万从事的业务线关停，该情形属于用人单位主观层面上经营决策调整的范畴，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项中规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情形。故极光公司据此提出辞退斯万，构成违法解除劳动合同，应向斯万支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”据此核算，极光公司针对解除劳动关系事宜向斯万支付的补偿，已超过违法解除劳动合同赔偿金的法定标准，故对于斯万要求极光公司再向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。

　　最终，法院判决驳回斯万的全部诉讼请求。

　　法官说法

　　《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　本案中，存在“先就业后审批”的情况，相关当事人违反法律规定，应依法承担相应法律后果。

　　在此提醒，除了法律规定的几类特殊人员外，未取得居留和就业许可证件的外国人，未经中国政府主管机关批准，一律不得在中国就业，此系法律的强制性规定。相应地，未取得定居权的外国人未办理就业许可证，在我国内地与用人单位签订的劳动合同，也将因违反法律的强制性规定而无效。因此，外国人劳动者应当了解并遵守当地相关法律规定，取得相应的许可证书后方可就业；用人单位应当履行法定义务，践行企业社会责任，主动协助外国人劳动者办理相关许可证书，依法聘用外国人劳动者，以免产生不必要的纠纷。

　　（文中公司、人物均为化名）