临时仲裁又称特别仲裁或随意仲裁，是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人不受仲裁机构管理，自主协商选定仲裁程序，自行组建仲裁庭，仲裁庭作出裁决后即解散。仲裁员选任制度包括程序性要素和实体性要素。程序性要素涉及如何选择的问题，包括仲裁员选任的人数、选任方式、回避和替换等；实体性要素涉及什么样的人可以被选择的问题，包括仲裁员的国籍、专业要求、道德准则等。本文聚焦域外临时仲裁仲裁员选任制度的构成要素，分析临时仲裁仲裁员选任制度的一般性经验和标准。

　　意思自治是临时仲裁的理论基础

　　当事人意思自治是临时仲裁的基础，是临时仲裁的出发点和落脚点。仲裁员选任作为临时仲裁程序的开端和核心，其根本理论支撑就是意思自治。意思自治即民事主体可以凭借自己的意志决定实施某种行为，并受该行为的约束。这在仲裁员选任中体现为，仲裁当事人可以完全根据自己的意志，决定以何种方式选任仲裁员，包括选任的时间、程序、标准以及更换、回避仲裁员等，即仲裁员选任自由。

　　一方面，选任自由是临时仲裁制度的基础和内核。仲裁来源于合意，当事人互相约定不受国家公权力机关的管辖。临时仲裁对这种意思自由的推崇更是到了新的高度：双方的纠纷不仅不受法院管辖，也不受仲裁机构约束。临时仲裁需要隔绝一切阻碍其实现意思自由的外力，包括司法机关、仲裁机构以及他方当事人的恶意拖延、强迫及威胁。仲裁裁决由仲裁员作出，仲裁员则是由当事人选出。只有充分保障选任自由，才能实现仲裁裁决公正，发挥临时仲裁的真正价值。

　　另一方面，强调保护相对弱势一方当事人的意志自由。只有保证实力、地位等相对弱势一方当事人都可以对仲裁员的选任有决定和选择的权利，才能贯彻公平正义原则、保障仲裁的公平性。

　　当事人与仲裁员的法律关系定性

　　合同关系说

　　合同关系说是指仲裁员与当事人之间订立仲裁合同，仲裁员请求合理的经济报酬，而当事人则请求公平公正的裁判，具体分为委托合同说、雇佣合同说、承揽合同说等。如1996年《英国仲裁法》第60条、第62条、第63条规定，当事人可以自由约定可补偿的仲裁费用，体现了对当事人自主权的保障。又如《德国民事诉讼法典》第1034条规定，仲裁员数量可以由双方当事人约定，这就意味着，会有单人或多人出现的可能，而仲裁员有可能由单方当事人指定或双方当事人共同指定。可见采合同关系说的立法，不论是在临时仲裁还是机构仲裁，均给予当事人选择仲裁员的权利，尊重了当事人在商事纠纷中的意思自治。

　　准合同关系说

　　在英美法中，准合同是一种救济方式，即为了给予原告诉权，而在原、被告之间法律拟制的默示合同，实际上是对于不当得利的一种救济，而非当事人通过合意而订立的合同。

　　准合同关系说认为仲裁员与当事人之间并没有合同应有的要约、承诺等形式要件，所以二者之间不成立合同关系。当事人对仲裁员有希望得到合理裁判的价值要求，而仲裁员有获得报酬的价值要求，这符合英美合同法中偿还请求权的构成要件。但是该说使当事人与仲裁员的关系处于一种不稳定的状态。仲裁员一经确定，不能无故辞去职务，当事人也不得无故更换仲裁员。在这种制度构建下，仲裁员的选任并没有体现出当事人的意思自治，难以保障当事人在临时仲裁中的主体地位。

　　特殊仲裁服务法律关系说

　　英国学者迈克尔·J·玛斯提尔和斯图尔特·C·博伊德认为以身份法解释当事人与仲裁员的法律关系更为便捷：仲裁员由一方当事人指定，形成合同关系，而另一方当事人通过该当事人表见代理与仲裁员形成合同关系。仲裁员与当事人以诚实信用原则为约束，遵守合同义务与条款。英国学者朱利安·克里奇洛也认为，仲裁员与当事人的关系既可以是“具有身份性质的合同关系”，又可以是“具有合同性质的身份关系”，即将身份法与合同法结合起来分析。

　　仲裁是由当事人合意而启动的准司法活动，仲裁员为当事人提供公正的仲裁，当事人给予仲裁员报酬，本身为服务合同关系。并且由于仲裁带有准司法性特点，仲裁员在仲裁过程中需要公平公正，不能被当事人随意左右，这就使得仲裁员作为准司法官，带有很强的身份性。再者，仲裁区别于诉讼的显著特点在于其程序简化、自由，仲裁速度快、目的鲜明，当事人为了便捷高效地解决纠纷而选择仲裁。因此，仲裁员与当事人又有着以解决纠纷为目的的仲裁身份关系。

　　综上所述，域外对当事人与仲裁员法律关系的主要观点中，合同关系说侧重于临时仲裁的当事人的意志对于仲裁员的决定作用；准合同关系说侧重于对临时仲裁司法性质的把握；特殊仲裁服务法律关系说兼顾仲裁的公平与意思自治。

　　保障仲裁员独立性是仲裁员选任制度的核心目标

　　仲裁员作为居中评判和解决仲裁纠纷的裁判官，其独立与否直接关系到仲裁结果的公正性。因此，保障仲裁员的独立性是仲裁员选任制度设计和运行所追求的核心目标。根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》《世界知识产权组织仲裁规则》《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》的规定，仲裁员独立性包括两方面的内涵：一是仲裁员独立于当事人和仲裁庭的其他成员。二是仲裁员要公正地对待仲裁案件和当事人。

　　在当事人认为有影响仲裁员独立性的事由时，可以申请仲裁员回避，或仲裁员自行回避。当事人需要提供证据证明该项事由，而判断该事由是否真正地影响了仲裁员独立性，所依据的标准是“正当怀疑”，即从了解相关事实的合理第三人的角度来看，存在或因指定仲裁员而产生了对于仲裁员独立性和公正性的合理怀疑的事实和情况。

　　国际仲裁法专家加里·博恩指出，既然证据采信和法律问题的瑕疵都不能导致仲裁裁决被撤销，就必须对仲裁员的客观性和公正性设置较高的标准。区别于诉讼有二审、再审等程序的保障，仲裁的公正性主要来源于仲裁员，因此对独立性要求较高也在情理之中。相应地，当事人的证明难度也降低，只要证明仲裁员存在不独立的可能性即可，无须证明仲裁员事实上不独立。

　　关于该可能性成立的程度，各国在司法实践中形成了一些判断方法。在美国的梅瑞特保险公司诉勒舍拜保险公司案中，法官理查德·波斯纳指出，对仲裁员的公正性提出质疑，应当考察仲裁员与当事人的关系，包括社会关系、私人关系、职业关系及经济关系是否亲密，并足以引起对仲裁员公正性的合理怀疑。英国将利益冲突分为经济利益冲突和非经济利益冲突，当涉及仲裁员的经济利益时，该仲裁员将自动丧失仲裁员资格。

　　仲裁员选任的主要方式

　　由当事人选定

　　当事人选定仲裁员的情形包括共同选定和分别选定两种。共同选定仲裁员往往适用于组成单人仲裁庭的情形。在分别选定仲裁员的情形下，如果仲裁庭的人数是单数，往往会选定一名首席仲裁员。首席仲裁员既可以由当事人共同选定，也可以由当事人选任出来的仲裁员共同选定。

　　由仲裁机构选定

　　仲裁机构选定仲裁员是指当事人无法正常选任时，经约定或者法律规定由仲裁机构选任仲裁员。约定包括当事人通过仲裁协议所达成的直接约定，也包括当事人约定适用某仲裁规则，而该仲裁规则直接规定了如何处理这种情形的间接约定。其中有需要当事人再次达成约定，仲裁机构方能选任的规定；也有仲裁机构可以直接指定，无须当事人授权的规定。如今国际通行做法为，仲裁机构先向当事人提交仲裁员名单，当事人可以对名单上的人选予以删除或者更换顺序，最后由仲裁机构按照当事人修改后的名单指定仲裁员。

　　由法院指定

　　如果当事人自己无法选任，又事先没有或无法达成由仲裁机构选任的约定，此时许多国家都规定经当事人申请或约定可以由法院指定仲裁员，如挪威、葡萄牙、波兰、英国、德国等。在实践中，由于法官不熟悉仲裁员的情况，在确定仲裁员人选时注重听取当事人的意见。

　　(作者单位：武汉大学中国边界与海洋研究院）