违反竞业限制行为的案件呈现多发趋势，其中竞业限制适格主体、竞业限制违约金性质、违反竞业限制义务期间的补偿费是否应当返还等问题是案件审理的难点，需要从用人单位与劳动者之间具有人身隶属性等方面考量，予以综合衡平。

　　一、竞业限制适格主体

　　竞业限制是指负有特定义务的员工，在任职期间或离职后的一定期间内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，亦不得自己开业生产或者经营同类产品。

　　劳动合同法第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从理论上讲，竞业限制义务是对公司忠实义务的具体体现，对公司负有忠实义务的人员，就应当负有禁止损害公司利益的竞业行为发生的义务，故“其他负有保密义务的人员”是对其主体身份的认定过程中的兜底条款，不应局限于公司法规定的公司高管人员。而对违反竞业限制主体的身份进行限定，一般是指有机会接触用人单位保密信息，负有法定保密义务或签订保密协议的劳动者，包括关键岗位或者参与研发的技术人员；掌握企业市场经营策略、价格状况、销售信息等的市场营销人员；从事财务管理工作、了解企业财务状况的人员；从事行政管理工作、能够接触到企业保密文件的人员等。

　　在审理此类纠纷时，应从责任主体角度进行审查，判断案涉竞业限制条款的签订主体是否适格，即作为被告的劳动者是否适格。首先要分析劳动者“接触信息的可能性”，只有有机会接触用人单位保密信息的劳动者才具备约定竞业限制的前提；其次要分析劳动者“利用信息的可能性”，如果劳动者虽有机会接触保密信息，但并非相关领域专业人员，了解信息未构成重新择业的便利条件，重新择业后利用信息的可能性也不大，通过签订保密协议一般足以保护相关信息，约定竞业限制可能对劳动者权利限制过度；此外，还应当注意审查约定竞业限制后劳动者“重新择业的可能性”，如果约定竞业限制等于实质上剥夺其重新就业的机会，竞业限制条款宜认定无效。

　　二、竞业限制中“竞业”范围

　　劳动合同法第二十四条第二款规定，劳动者的禁止行为是到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

　　对竞业限制范围的审查，有观点认为不审查劳动者到新用人单位的具体工作岗位，只要企业间的经营范围存在高度一致或重合，就认为劳动者违反了竞业限制义务。这侧重保护用人单位的合法权益。也有观点认为，必须围绕利用用人单位保密信息进行竞争的可能性，从用人单位从事的业务和劳动者从事的具体工作两个方面进行综合判断，不能以用人单位业务的竞争性审查代替劳动者从事工作的关联性审查。这侧重保护劳动者合法权益，避免限制范围的随意扩大。

　　笔者认为第二种观点比较合理。实践中常常会遇到竞业限制条款仅笼统地约定禁止劳动者在某竞争性领域就业，但竞业限制的具体范围约定不明确，此种情况下应根据实际进行限缩解释，分析劳动者先后从事的工作是否相关，是否可能利用原用人单位的保密信息，是否可能对用人单位之间的竞争产生实际影响等，以合理确定竞业限制的范围，以平衡用人单位合法权益和最大限度保障劳动者合法就业的权利。

　　三、竞业限制违约金性质及数额

　　劳动合同法第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条款未关注约定违约金的数额问题，故违约金性质的认定将直接影响到裁判的思路与裁判的结果，而数额巨大的违约金本身就是一柄双刃剑：一方面，有利于督促劳动者忠实履行竞业限制约定；另一方面，一旦劳动者有违反竞业限制的行为，将可能因巨额违约金的支付陷入生活困境。

　　对竞业限制违约金的性质,司法实践中存在惩罚说和赔偿说。劳动关系的主体双方具有人身隶属性，用人单位于劳动者之间本来就是管理者与被管理者的身份，这种隶属关系决定着签订竞业限制协议时用人单位的强势地位，而在考虑竞业限制违约金时仍从惩罚性的角度出发，不考虑违约后是否造成损失以及可以造成的实际损失，将进一步强化用人单位的强势地位，会导致高额的违约金与低价竞业限制补偿费的条款的出现来对劳动者进行不合理的限制，最终导致劳动者丧失就业能力的情况出现。故应以赔偿企业的实际损失为目的，且不应该高于劳动者的实际承受能力。

　　违约金是否过高，可参考民法典第五百八十五条第二款的规定，依据当事人的申请对违约金进行调整，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。调整违约金，主要考虑劳动者的承受能力、择业自由权利等，具体参考以下几个方面：

　　1.劳动者的岗位、职务、掌握商业秘密的深度与广度。劳动者职务越高、工作年限越长、获取用人单位商业秘密的深度与广度就越大，与核心实质商机的距离就越近，劳动力价值也与此成正比，其如果违反竞业限制约定对原供职的企业的杀伤力就越大，因此其应当承担的违约金就应更高；反之则更低。

　　2.对用人单位造成损害的程度。着重考虑劳动者违反竞业限制的行为对原单位经营业务、可预期利益的损害程度，如果难以查明的，赔偿额应为侵权期间所获得的利润，即结合劳动者在原来用人单位的报酬情况、新入职单位的报酬情况以及新入职的部门、时间、参与的工作综合进行合理判断。

　　3.竞业限制补偿费的数额。竞业限制协议要求劳动者履行竞业限制的义务是以用人单位支付经济补偿为对价的，因此违约金应与用人单位的补偿金数额相匹配，这既符合契约的平等原则，也体现法律的公平原则。

　　如果竞业限制条款中未约定违约金的，依据劳动合同法第九十条的规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。具体赔偿金额，亦可参考前述规则。

　　四、竞业限制期间及违反期间义务补偿费的返还

　　劳动合同法第二十四条第二款规定，劳动关系解除或终止后，用人单位与劳动者约定的竞业限制期间不得超过两年。劳动关系存续期间，当然受竞业限制条款的约束；劳动关系解除后，双方约定的竞业限制期限超过两年的，超过部分为无效，竞业限制期限按照两年计算，而超出部分的竞业限制补偿费是否返还？

　　我国法律对于违反竞业限制义务期间的补偿费是否应当返还的问题未作明确约定，但有的地区作出了统一规定，如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》规定：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。

　　竞业限制补偿费，系用人单位对劳动者履行竞业限制义务而支付的对价，对于未履行竞业限制义务期间的补偿费，特别是在一次性支付竞业限制补偿费的情况下，应当将上述补偿费用与约定的竞业限制补偿期间相对应，超出两年的部分视为无效约定，劳动者无需在离职两年后继续遵守竞业限制的约定，相应的，超出两年部分的竞业限制补偿费，也由劳动者对用人单位进行返还。

　　综上，办理竞业限制纠纷案件时，在尊重当事人意思自治的前提下，既要考虑用人单位合法权益，如何有效减少劳动者违反竞业限制行为的发生，又要考虑劳动者的承受能力、择业自由权利等因素，来综合判断竞业限制违约金是否过高等问题，平衡劳动者与用人单位的利益，使裁判结果达到最优解。

　　（作者单位：浙江省义乌市人民法院）