网络直播作为一种新的商业形态，成为激活我国消费市场的新模式，且已呈现出从“头部主播”到“店播”的变化趋势，直播电商平台正朝着多元化、规模化的方向发展。同时，由于直播平台管理不严、治理能力有限以及网络直播准入门槛低、带货主播法律意识不强等原因，导致网络直播消费纠纷案件激增。网络直播消费具有即时互动、内容多样、参与度高等特点，但也给消费者权益保护带来很多风险和挑战。厘清网络直播平台消费关系的属性是保障消费者知情权、选择权、公平交易权的基础。

　　一、网络直播平台经营者身份及责任界定

　　网络直播营销行为是指商家、主播等参与者在网络平台以直播形式向用户销售商品或者提供服务的网络营销活动。网络直播平台经营者是指在网络直播营销活动中为交易双方或者多方提供网络直播营销场所、信息发布、交易撮合等服务，供交易双方或者多方开展网络直播活动的法人或者非法人组织。直播平台根据功能主要分为三类：一是提供直播服务的电商平台，这类平台结合自身的电子商务功能，开拓出“直播+电商”的服务模式，其主要服务客户是有明确购物意愿的网络用户；二是提供内容为主要业务的内容平台，这类平台主要以短视频、文字内容为主，用户购物时多数需要跳转至其他平台完成；三是通过互联网进行直播的平台，商家根据平台上主播粉丝的流量选定合作主播，并开展共同营销活动。直播作为一种营销形式，与平台本身属于电商平台、内容平台、社交平台的属性不必然相关，在网络直播平台经营者身份界定时应当综合考量平台在网络直播中的具体行为。

　　电商平台类的网络直播营销平台，应当认定为电子商务法第九条第二款规定的“电子商务平台经营者”，其需要承担严苛的注意义务和审核责任，需要对入驻平台商家主体资质进行规范，督促商家公示营业执照及与其经营业务有关的行政许可信息，采取下架封号等必要管理措施。其他性质的网络直播平台是电商平台经营者还是网络服务提供者，需要结合具体的直播类型进行判断。电商平台经营者的界定，应当包括以下要素：第一，平台用户可以在平台内从事营销活动；第二，直播页面显示了商品的价格、名称、图片等信息；第三，用户购买商品时不需要跳转至其他平台；第四，用户可以在平台内查询到购买商品的订单信息。对于内容平台或者社交平台吸收经营者入驻的情况，如果符合电商平台的要素，也应当认定为电子商务平台经营者。不符合上述要素信息的直播平台，应当界定为网络服务提供者。同时，网络直播平台对于消费者的责任可以划分为合同责任、广告发布者责任与第三方责任三种类型，应当综合评判、合理界定平台安保义务及注意义务的范围。

　　二、直播带货主播的身份及责任认定

　　网络直播营销打破了传统商业形态中营销与销售相分离的模式，“网络+直播+主播”的模式特点决定了营销与销售的混同。由于对直播带货主播的法律身份及责任认定争议较大，导致直播带货消费纠纷案件较为集中。带货主播既可能被认定为消费者权益保护法意义上的“销售者”，也可能构成广告法意义上的“广告发布者”“广告代言人”或者“广告经营者”，有的甚至可能兼具“广告发布者”“广告代言人”“广告经营者”等不同身份。实践中主播的身份界定是认定的焦点和难点问题，不同的身份认定会导致法律适用和法律责任相差巨大，应当结合具体直播类型进行考察，根据主播在直播营销全流程链条上发挥的具体功能和效用，遵循权责相一致原则，来判断主播的法律地位。

　　网络直播带货模式可以分为多种类型。目前，常见的直播带货有自营型的店铺自播和他营型主播带货两类。相应的以“销售者与主播的关联程度”为区分，又可以分为“主播与销售者合一”和“主播与销售者分离”两种直播模式。在自营型的店铺自播中，主播具有内部人的身份，其直播推介行为应当作为职务代理行为。在这种类型中，主播即销售者，消费者观看主播直播带货，并实际与主播发生交易关系。在他营型主播带货中，主播则只负责直播带货，消费者实际是与主播外的其他主体完成交易关系，销售者并不是主播，而主播身份及责任的认定主要取决于主播在直播过程中的作用和介入因素，可以具体被认定为广告代言人、广告发布者或者广告经营者。例如，根据广告法关于广告代言人的规定，来具体确定主播是否具有广告代言人的法律地位，同时要依据过错推定原则让其承担附条件的不真正连带责任。对于主播与销售者分离的模式，实践中经常会出现主播与销售者之间的带货服务合同纠纷，主要涉及主播刷单等问题的处理，同时主播也可能会与直播平台发生合同纠纷，例如围绕主播账号的纠纷等。此外，以购物时是否需要进行第三方跳转购买为区分，又可以分为“跳转式电商直播”与“非跳转式电商直播”，前者如主播在抖音平台直播，用户点击后需要跳转到淘宝完成购物；后者如主播在淘宝直播间带货，用户购物时不需要跳转到其他平台。

　　三、直播打赏行为的性质界定

　　直播打赏的运作模式通常是用户通过充值方式购买虚拟货币，再根据个人意愿将虚拟货币兑换成虚拟礼物，通过观看直播给主播赠送虚拟礼物的行为。直播结束后，主播还需要与直播平台按照事先签订的协议对礼物价值进行分成和结算。而打赏人事后起诉要求退回打赏款项的纠纷时有发生。目前，实践中对于网络直播打赏行为法律性质的界定尚存在一些争议，主要存在赠与合同和网络服务合同两种观点。持赠与合同的观点认为，观众是根据自身意愿来决定是否向主播打赏，且打赏金额与主播提供直播服务的质量并没有完全的正比关系，观众对主播的表演是否打赏、打赏多少以及打赏的频率、标准都属于自愿状态，具有单务性和无偿性，符合赠与合同法律特征。持服务合同的观点认为，主播提供表演服务，打赏方的打赏行为只是向主播发送了平台上的虚拟道具，主播本身不具有占有虚拟道具的可能性，仅仅是作为积分符号来评价主播的流量带动能力，并通过这些虚拟道具向平台索取相应酬金，对于打赏人而言是从主播的表演中获得精神上的满足感和享受感，是在网络新业态下形成的新型消费服务形态。两种观点都有一定缺陷。

　　直播打赏行为表面上是观众打赏给主播，但从实际运作模式看，主播并不能直接因观众的打赏行为获得钱款，而是依赖于平台的支付，观众与主播并不直接发生消费服务关系，二者都依赖直播平台的组织和结算。为此，从合同缔约方角度，观众是一方主体，直播平台应是另一方主体，观众应被视为直播平台的用户和消费者。直播平台、网络主播、用户等多主体之间是相互依附的合作关系。平台为用户提供多种展示内容，用户在平台充值购买虚拟货币后兑换并使用虚拟道具的行为，属于用户充值行为的延伸，并未脱离原有的网络服务合同关系范畴。主播和用户在平台上的互动，平台向用户及主播提供网络技术服务，主播提供直播服务，用户与平台、主播与平台之间构成网络服务合同法律关系。

　　总之，产生上述网络直播平台消费法律关系和责任认定问题的主要原因在于尽管我国先后颁布了不少涉及网络直播的规范性文件，但仍然存在规范位阶低、内容过于宽泛、可执行性不强等问题。当前，网络直播行业已经进入到“精耕细作的下半场”，在立法完善及规范管理时，笔者认为，需要重点关注以下关系：第一，规范和发展的关系。电子商务法一直强调如何更好地处理规范和发展的关系，要求行政执法部门坚持鼓励创新、包容审慎的原则，对于直播带货这类新兴业态的监管和规制也要坚持促进发展的理念。第二，直播管理和直播治理的关系。要通过科技创新和市场竞争，促使直播平台自身做好内部治理，要在督促企业落实主体责任的同时，实现网络直播行业健康有序发展。第三，前瞻性和引领性的关系。网络直播作为当前互联网平台的新兴业态，深刻影响着消费者生活的方方面面，对新兴业态的法律规制要保持前瞻性和引领性，为未来行业发展预留充足空间。第四，一般标准和类型区分的关系。电商直播具有多种模式，随着直播交易类型的演化和更新，未来还可能出现更多的交易模式产生，对网络直播的规制也要在一般标准基础上，进行精准分类施策。

　　（作者单位：中国应用法学研究所）