在日常生活中，持卡人在ATM机取款后忘记取走银行卡，后被行为人利用这种未退卡状态取走较大数额钱款的现象时有发生。由于并无猜测、输入密码环节，在司法实践中应如何定性存在较大分歧。笔者认为此类行为构成信用卡诈骗罪，主要理由如下：

　　一、符合信用卡诈骗罪的构成要件

　　其一，行为能为“冒用”概念涵摄。刑法第一百九十六条第一款第三项规定，冒用他人信用卡行为构成信用卡诈骗罪。根据全国人大常委会关于信用卡的立法解释，具有消费支付、信用借贷、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡均属于刑法中的信用卡。因此，是否构成信用卡诈骗，关键在于是否存在冒用行为。冒用即冒充持卡人使用。在此类案件中，行为人使用了信用卡并无争议，争议在于是否符合冒用。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项规定“拾得他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”。但无论是“拾得”还是“骗取”信用卡抑或非法获取他人信用卡信息资料并通过互联网等使用，均是控制信用卡后的冒充使用，核心在于冒用行为，如果没有后续冒用行为，则难以侵犯信用卡管理秩序。因此，尽管行为人未输入密码，但隐瞒使用持卡人的信用卡事实发出取款指令，后非法占有钱款，能为冒用概念所涵摄。此外，一方面，《解释》并未明文要求必须在银行柜台或面对特约商户使用；另一方面，《解释》第五条第二款第四项亦规定“其他冒用他人信用卡的情形”的兜底性条款，即使认为行为人不符合该款第三项规定，也有适用第四项的余地。总之，未经授权使用信用卡即可能构成冒用行为。

　　其二，行为符合冒用行为的本质。冒用本质上是冒充持卡人处分债权，即冒充持卡人放弃对银行的债权以换取银行现金。如果未实施处分债权行为，则并不构成冒用，如行为人将遗忘在ATM机中的银行卡退出交还持卡人或银行柜台，则尽管操作了银行卡，但并不属于冒用。虽然在输入正确密码前提下，任何人均可向银行发出取现指令，但当持卡人将银行卡遗忘在ATM机后离开，此时是一种中止取现状态。如果行为人不冒充持卡人发出取现指令，银行不会支付钱款，持卡人的账户余额不会发生变动，并无实际损失。事实上，取现指令是取款活动中不可或缺的环节和行为人得逞的关键，正是假冒持卡人身份非法启动取款程序，进而取出现金，才给持卡人造成实际损失。行为人的取款行为显然违背持卡人的意志，亦与银行的付款本意相悖。银行工作人员如果发现取款指令异常，有义务停止付款，而不能以账号密码相同为由放任取款行为发生。因此，无论是行为人利用既有密码，还是通过猜配密码取现，均符合冒用他人信用卡的本质特征。其实，在信息网络时代，网上转账或ATM机取现非常普遍，只要账号密码正确，银行系统即推定主体适格，予以实时转账或支付，在这过程中并无银行工作人员一笔笔人工核实，这是兼顾金融安全与效率的要求，也符合金融机构与消费者的利益，这也表明银行系统也存在被骗可能。

　　其三，行为侵害双重保护法益。信用卡诈骗罪保护的法益是信用卡管理秩序和财产权。尽管行为人利用了持卡人已输入密码的因果流程，但银行卡与ATM机取款程序的启动与完成都由其控制。行为人冒充持卡人发出取款指令，使银行系统产生错误认识处分了卡中款项，侵犯了信用卡管理秩序。银行在支付现金后，对持卡人的支付债务即消灭，持卡人是受害人。概言之，行为人不仅侵犯了他人财产权，还妨害了信用卡管理秩序，信用卡诈骗罪更能全面评价，这种侵犯双重法益性排除了构成盗窃罪。实践中发生过此类案件，被害人在ATM存取一体机存入现金后离开，因存款未成功现金被退回取款机，后被他人取走，该行为构成盗窃罪并无争议，因为只侵犯了财产权，不涉及信用卡管理秩序，这从反面证明介入冒用信用卡行为的双重法益侵害性。

　　二、利于实现罚当其罪

　　刑罚与行为的法益侵害性、行为人的人身危险性相适应，才能实现罚当其罪，也是检验罪名是否适当的标准之一。根据立案标准，盗窃罪的入罪门槛低于信用卡诈骗罪，在同样数额、情节下，盗窃罪的刑罚亦重于信用卡诈骗罪，因此，对行为准确定性更为重要。

　　其一，认定为信用卡诈骗罪利于与其他罪名相协调。刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。之所以构成盗窃罪，是因为盗窃信用卡行为的法益侵害性重于冒用信用卡行为，所以刑法直接以盗窃罪评价。如果将行为人的冒用行为认定为盗窃罪，则会造成冒用信用卡行为与盗窃信用卡并使用行为的定性之间的混乱，也与刑法的明文规定相冲突。

　　其二，认定为信用卡诈骗罪利于与主观罪过、被害人过错相适应。持卡人本应妥善保管银行卡和密码，但其不仅将银行卡遗忘在ATM机中，还输入正确密码，这种粗心大意行为引发了显著的财产安全风险，具有较大过错，在认定罪责时需要考量。此类冒用行为具有偶发性，行为人的主观罪过相对更轻，适用刑罚较轻的信用卡诈骗罪更合适。

　　其三，认定为信用卡诈骗罪利于刑罚相均衡。与通过破解密码等方式利用信用卡取款行为相比，行为人在已输入密码的ATM机中取款的法益侵害性更小。如果将其定性为盗窃罪，会导致主观恶性更小、法益侵害更轻的行为，反而定更重的罪名，被科以更重的刑罚，明显违背罪责刑相适应原则，对行为人而言并不公平。

　　（作者单位：广州知识产权法院）