【案情】

　　A有两台重型自卸半挂车，自2021年11月9日至2022年8月7日，A挂靠B公司与D公司签订运输合同，承运C公司出售给D公司的水泥熟料。在运输过程中，A以调包手段，将承运的部分熟料以225元/吨至325元/吨不等的价格出售给E公司，再以155元/吨至278元/吨的价格购进低价熟料，掺到剩余的熟料中送给D公司，从中牟利。经查，A从C公司装载熟料后出售给E公司共计6873.49吨，价值2030092元，除去购买低价熟料成本，A实际获利74万元。案发后，A向B公司退赔94万元。

　　【分歧】

　　关于A构成何罪，有多种观点，有的认为构成盗窃罪，有的认为构成侵占罪，有的认为构成职务侵占罪，有的认为构成诈骗罪，有的认为构成合同诈骗罪。

　　关于A的犯罪数额，有两种观点，一种认为A的犯罪金额为2030092元，一种观点认为A的犯罪金额为74万元。

　　【评析】

　　笔者认为，A构成侵占罪与合同诈骗罪的实质竞合，应数罪并罚。两罪的犯罪金额均为2030092元，理由如下：

　　A获得非法利益系通过前后相连的两个行为实现，第一个行为是A将C公司交付给其运输的部分水泥熟料出卖给E公司，第二个行为是A购买低价熟料掺入原有熟料再交付给D公司以掩盖其先前的犯罪行为。

　　刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。本罪的客观不法构成要件系代为保管他人之物的行为人，实行侵占自己保管的他人之物的行为，主观不法构成要件为不法所有意图和侵占故意。此处的保管系指事实上的持有支配，且持有支配系基于持有人的意思而取得，持有的依据可能系租赁、担保、借用、委任、寄存等合法或不合法的法律关系。此处的他人之物系指行为人不具有所有权之物。此处的侵占指行为人以持有人身份却以所有权人自居，享受所有权的内容，对物予以处分、使用或收益。A的第一个行为符合侵占罪的主客观构成要件。C、D两公司约定的交付方式为D公司自提，A依据B公司与D公司的承运合同从C公司领取水泥熟料，故C公司将水泥熟料交给A之时，货物所有权即移转至D公司，但D公司并未在事实上即时取得对货物的支配权，货物事实上的支配权由A取得，A依据合法的承揽关系取得对货物事实上的支配权，却僭居所有权人地位，行使所有权人的权利将部分货物出卖。其客观行为与主观心态完全符合侵占罪的构成要件。侵占罪的犯罪金额应为2030092元，其理甚明，无须多论。需要讨论的是，A为什么不构成盗窃罪？因为A对水泥熟料的持有支配权系基于D公司的同意取得，并非违背D公司的意思而取得对货物的持有支配权。A为什么不构成职务侵占罪？因为A的身份虽可以认定为B公司的人员，但A侵占之物并非B公司所有之物，B公司也未对案涉货物建立或曾经建立事实上的持有支配关系，A并非将本单位的财物占为己有，不符合职务侵占罪的构成要件。

　　A的第二个行为符合合同诈骗罪的主客观不法构成要件。客观方面，A隐瞒其侵占部分货物并用低价值货物代替的事实→D公司误认为其按质按量收到了货物→D公司按约定支付价款→D公司受到财产损失。主观方面，A的非法占有目的与诈骗故意显而易见，无须多论。需要讨论的是，A合同诈骗的犯罪金额是2030092元还是74万元？笔者认为，合同诈骗罪保护的法益是被害人的财产法益，故合同诈骗罪的犯罪金额应以被害人财产损失金额为准，不应以行为人获利金额为准。本案中A侵占了2030092元水泥熟料后，购买了100余万元低品质原料替代，这些替代原料不符合D公司的质量要求，不应认定为D公司获得的财产，即D公司的财产损失及A的犯罪金额应当认定为2030092元。

　　（作者单位：湖南省湘潭市中级人民法院）