非法占有的目的是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。由于其难以直接感知和把握，往往通过客观表现形式反推目的。但随着犯罪手段的升级，犯罪形式的多样，犯罪方法的隐匿，尤其在某些非典型集资案件，非法占有目的难以如常见表现形式一样能够直观评价，进而导致案件定性困难。

　　一、非典型集资案件的表现形式及特征

　　实践中，主要表现为以下情形：一是募集的资金大部分用于生产经营，但基于不考虑资金使用成本、资金分配极度不负责任等原因，导致投资人财产损失；二是以A项目对外宣传，但却将募集的资金实际用于B项目，造成损失；三是对外隐瞒经营亏损的情况募集资金，或存在将资金用于“借新还旧”的情况。

　　与传统的集资案件相比，非典型集资案件具有如下特征：从资金募集名义看，具有正常经营的外观。非典型集资并非是完全虚构的项目，甚至有些案件中，对外宣传的项目是真实存在的，只是在宣传的过程中存在夸大或隐瞒等情形；从资金用途看，非法占有方式不明显。募集的资金大部分用于生产经营，而非占为己有或用于违法犯罪活动；从资金使用看，存在一定的瑕疵。资金分配和使用存在明显不合理、不负责任情形。

　　二、非典型集资案件的审理理念

　　具有正常的经营外观，非法占有方式不直接，是导致非典型集资案件主观方面认定的难点。难点的背后，是该类案件中无限趋于正常的经营行为与经营过程中蕴含的合理的市场风险。而法院的审理理念即代表了司法对金融行为介入的尺度，以及在金融案件时对各方利益衡平的取向。故，笔者认为，认定该类案件为非法占有目的时，应区别于一般诈骗罪，突出非典型集资案件的特殊性。既要透过表象审查行为的实质，切实维护金融秩序和投资人利益，也应尊重市场规律，肯定合理的经营风险。

　　1.稳定金融秩序，最大限度保护投资者利益。金融是国民经济的“血液循环系统”，也是市场资源配置关系的主要形式和国家宏观调控经济的重要手段，故，金融的安全、有序、高效、稳健运行至关重要。如果金融不稳定，势必会危及经济和社会的稳定。微观而言，每一件金融案件背后代表着一批投资者个人利益的损害。最大限度减少投资人的实际损失是办理金融案件特别是非法集资案件的一项重要工作。但随着犯罪类型的增加、犯罪手段的升级，违法犯罪行为隐蔽迷惑性极强，通过各种媒介、借由各类名义公开宣传，以投资、入股等不同方式募集资金，但本质都是不具有募集资金的主体违反国家规定公开募集资金的行为，不仅动摇了国家稳定的金融秩序，也侵害了投资人的利益。虽然，从行为外观看并非表现为携款潜逃、占为己有、肆意挥霍等较为明显的占有行为，而是大部分资金用于生产经营，但根据资金使用情况看，存在资金使用成本过高，根本不具有还本付息可能性，或对资金使用的决策极度不负责任等情形，最终严重侵害投资者的利益。故，在犯罪手段不断升级的当下，对集资诈骗犯罪的审查，应穿透行为表象，发现本质。

　　2.肯定合理风险，尊重市场经营规律。无论是公司经营还是投资都具有一定的风险，这是经济的客观规律。在评断是否具有非法占有目的时，法律应充分尊重经济发展规律，避免单纯根据损失结果客观归罪。依据现有的金融管理法规，依法准确判断各类金融活动、金融业态的法律性质，审查资金使用的合理性，准确界定金融行为的性质。如果用于正常的投资项目，且该投资项目所得利润会成为行为人支付集资参与人本息的资金来源或固定资产，即使投资失败，也属于合理投资风险的允许范围，不应认定为具有非法占有目的。但若用于风险性极高的项目，难以推定被害人同意，可以认定为肆意挥霍骗取资金，属于非法占有目的。

　　三、非典型集资案件主观方面认定思路

　　首先，认定非典型集资案件主观方面考量的因素与一般集资案件相同。本质上，非典型集资案件也是集资案件。故，也主要是从融资项目真实性、资金使用情况、是否具有归还能力等方面考量。其次，认定非典型集资案件主观方面时应综合考量相关要素。在一般的集资案件中，某些关键行为如将资金肆意挥霍，可直接推定主观方面。但由于非典型集资案件的复杂性，单一要素无法直接推定，或单一要素推定的结论会有失偏颇。

　　1.审查融资项目真实性。该类案件中融资项目多是真实存在的，只是在对外宣传时存在夸大或一定程度的欺骗。夸张宣传是市场经营过程中常见的行为，法律对于民事关系中的一般性质的夸大宣传也持容忍态度，只对构成虚假的宣传予以否定。具有谦抑属性的刑法更应保持克制，不能存在夸大、欺骗就一律推定非法占有的目的。只有当夸大、欺骗的程度达到刑事中“虚假”的标准，或使投资人作出完全相反决定的程度，才可以否认主观合理的目的。

　　2.审查融资资金用途。一种是大部分资金确实用于该项目。此时需要穿透行为的表象，具体审查资金使用方式是否合理，是否对资金使用存在极度不负责任的情况。如，将募集资金的20%用于厂房扩建、设备更新，50%用于该项目招募宣传的中介服务费，其余资金也多数用来归还项目欠款，资金分配不合理也极度不负责任。是否合理的认定，应立足于正常的经营主体思维，从资金的分配和项目实际需求综合考量。另一种是以A项目对外募集资金，但实际用于B项目。不能因为项目不一致而当然认定非法占有目的。应结合B项目的实际情况，引入“推定被害人同意”理论综合认定。金融交易本质是资金的营利性，投资人投资的目的往往是使资金利益最大化。当投资风险相当情况下，若B项目评估下来投资收益更大，以一般人的角度，推定投资人会同意用于该项目。但实践中，实际用于多属于风险较高，甚至事先未做好详备规划、缺乏可行性论证、仓促上马的项目。投资人没有帮助他人创业的想法，亦没有救助脱离困境的目的，故很难推定以求资金稳妥的投资者会同意资金的使用情况。

　　3.审查有无归还能力。一是项目盈利能力。应根据项目前期投资金额与投资收益率以及回报周期综合判断是否能够兑现约定的投资回报。二是是否有其他资金以备归还欠款。实践中多存在借新还旧情况。在常见的集资诈骗案中，一般将借新还旧认定为非法占有的表现形式之一。但在非典型集资案件中，应综合当时企业生产经营现状以及资金回馈情况综合判断。若企业因资金链断掉，暂时出现资金周转困难，要求经营者在亏损的情况下不作任何努力，坐以待毙，显然也不现实，故选择借新还旧以保证继续经营，符合经营者的惯常思维。生活中，因及时注入资金而扭亏为盈的成功例子也常见。该种情形下，出于保护经济秩序、鼓励企业发展考虑，应谨慎认定非法占有目的。但若企业状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务时，借新还旧则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”，应认定为非法占有目的。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）