据报道，湖南长沙一男子请保姆周某照顾患肌无力的妻子，一日周某趁男主人不在家搬走家中财物价值计10万元，女主人眼睁睁地看着周某用拖车搬运却无力阻止；张先生在阳台上把玩自己的欧米茄手表失手使手表坠落楼下草坪，在草坪上玩耍的李某捡起手表快步走开，枉顾张先生大声呵斥；赵某选购手机时，向营业员谎称想去门口在自然光状态下拍照测试手机相机功能，接过手机后冲出手机店，营业员未能追上……此类公然平和非法取财的行为不胜枚举，不少论者认为即便是当着财物主人的面将财物拿走的，只要没有暴力夺取财物，也难以认定为抢夺罪，宜认定为盗窃罪，窃取只要是以非暴力的手段未经占有人同意或者违背占有人的意思取走其物即可，行为是否秘密在所不问，并进一步认为盗窃罪与抢夺罪区分的关键在于平和与暴力的行为方式，提出“公开盗窃说”，颠覆盗窃罪的成立须满足“秘密性”的条件以及盗窃罪与抢夺罪区分关键在于秘密与公开的传统观念。

　　盗窃罪作为发案数量高居各罪之首的自然犯，其定性影响深远，关乎民众朴素正义观和法感情。盗窃罪规定源远流长，我们不妨以史为鉴，正本清源，考察盗窃罪行为手段及其与抢夺罪的区别。

　　盗，本写作“盜”，由“㳄”（通“涎”）和“皿”二字构成。《说文解字》解释道，“㳄通欲”，即贪，“皿”即古代盛食物的器皿，㳄皿为盗，本义为因贪而取得他人器皿中的食物。窃，根据《说文通训定声》表示虫私食米，指不易被人察觉，引申趁人不知而取得非份食物。《说文解字》指出“盗自中出曰窃。”窃也是一种盗，是盗的特殊形式，二者是种与属的关系。盗为贪利取财，公开还是秘密，暴力还是非暴力均可。而窃有限定，须是趁人不知而取，外延比盗小。“盗”和“窃”连在一起包含了因贪而取食、趁人不知的意义，由此反映出盗窃的客体包含财物所有权，客观方面包含秘密获取的手段，主观方面包含非法占有的目的。

　　盗罪是历朝历代刑法重点规制的内容，中国历史上第一部较完整的封建法典《法经》开篇便是《盗法》，“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于盗、贼”。《晋律注》云“取非其有谓之盗”，将“盗”作为侵犯财产罪的统称，包含不同类型，如寇贼（成群结伙的武装“群盗”）、强盗（抢劫杀人、杀人越货）、夺攘（抢夺）、窃盗（盗窃）、监临主守自盗（监守自盗、侵占）、诈伪（诈骗）、亲属相盗、同谋共盗。唐律《贼盗篇》：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”《唐律疏议》：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”因而现代盗窃罪与抢夺罪在中国古代对应窃盗与夺攘，均属盗罪范畴。

　　《唐律疏议》：“窃盗人财，谓潜行隐面而取。”由此可知窃盗以秘密窃取为主要特征，这一定义直接被《宋刑统》《大明律》《大清律例》承继。自元代开始，盗罪下面增加掏摸行为，比照窃盗罪处罚，但行为手段上与窃盗罪加以区分，因掏摸既非潜行又不隐面而不属窃盗范围。元徐元瑞《吏学指南》：“择便取物曰掏，以手揣物曰摸”。《元史·刑法志》：“诸掏摸人身上钱物者，初犯、再犯、三犯，刺断徒流，并同窃盗法，仍以赦后为坐。”雷梦麟的《读律琐言》指出“夫曰窃盗，谓其潜隐踪迹，行之于昏夜者。若夫白日之间，乘事主之不觉而掏摸人财者，其踪迹诡秘，与窃盗无异，故罪与窃盗同。”窃盗与掏摸均具有秘密性，但窃盗是绝对秘密——月黑风高避人耳目，掏摸是相对秘密——白日朗朗乘人不觉。《大明律》规定“掏摸者，罪同”，《大清律例》亦将掏摸作为独立罪名，直到民国时期掏摸并入盗窃罪。掏摸类似于现代刑法中的扒窃，刑法修正案（八）将扒窃增设为盗窃罪的行为方式，现代刑事判决中也不乏“公开扒窃”的表述，但无一例外均认定为盗窃罪，这并不是对盗窃罪“秘密性”要素的否定，也不是对“公开盗窃说”的宣扬，而是强调“秘密窃取”是主客观相统一的要素，无论被害人和第三人发现与否，只要行为人自认为采取隐秘的方式取得财物即可。唐律窃盗罪“潜行隐面”影响深远，奠定了窃盗必须以秘密方式进行的根本特征，之后宋、元、明、清立法延袭唐制，恪守窃盗罪“潜行隐面”特征，将掏摸与窃盗分立，近现代刑法将掏摸与窃盗融合，依然强调“乘人不知”的秘密性特征，只不过随着社会生活发展对于秘密性作更具包容性的解释，强调主客观相统一原则。掏摸（扒窃）与窃盗（盗窃）分立和融合的历史演变过程揭示了“秘密性”之于盗窃罪的不可或缺性。

　　夺攘是以公开的、非暴力的方式抢夺他人财物的行为（尚彝勋：《中国古代刑法史》）。《大明律》：“凡白昼抢夺人财者，杖一百，徒三年，计赃重者加窃盗罪二等，伤人者斩，为从各减一等。” 这被后世称为“白昼抢夺条款”。“白昼”并不是为了区分阴阳昏晓，而是强调“光天化日”“明目张胆”，凸显了行为人对法规范的藐视，正如明代律学家王肯堂在《王仪部先生笺释》中提到“凡徒手而夺于中途，虽暮夜亦是抢夺，但无白昼二字。”该文献同时指出抢夺与窃盗的区别：“出其不意攫而有之曰抢，用力而得之曰夺。……欺其不知不见而取之，即是窃盗。”“攫”出自《礼记·儒行》，指鸟用爪迅速抓取，即以事主来不及反抗甚至来不及反应之势取得财物，而事主不知道没看到的情况下取得财物成立窃盗。出其不意指趁人不备，不知不见指趁人不知，这两者的区别在于前者并不背着人，而后者则背着人实施，这再次强调了窃盗的秘密性要素以及窃盗和抢夺的区别在于秘密和公开。

　　笔者认为，由盗窃词义溯源及法史考察可知，盗窃罪须以秘密窃取为手段，公然平和非法取财的行为成立抢夺罪，盗窃罪与抢夺罪的区分在于秘密与公开的行为手段，开篇提到的三起案例及类似案件应认定为抢夺罪而非盗窃罪。在没有规定抢夺罪的国家，因盗窃罪与抢劫罪法定刑悬殊，公然平和非法取财的行为并未对人对物使用暴力且不具有造成被害人伤亡危险性，适用抢劫罪违背罪责刑相适应原则，此时认定为盗窃罪不失为变通做法，我国刑法明文规定抢夺罪，“公开盗窃说”便不相宜。

　　（作者单位：江西财经大学法学院）