犯罪由不法和责任构成。认定犯罪，必须按照从不法到责任的顺序来判断。在刑法理论中，不法指的是行为符合犯罪的构成要件且不具有违法阻却事由。这里暂且把违法阻却事由放在一边，只看如何判断一个行为是否符合犯罪的构成要件。比如，拐卖两性人符合拐卖妇女罪的构成要件吗？之所以这么问，是因为我国刑法明确规定了拐卖妇女罪的对象必须是妇女。那拐卖两性人到底符不符合“拐卖妇女”这个构成要件呢？这需要根据相关原则来认定。

　　一、构成要件符合性的判断需要分步骤判断

　　构成要件符合性的判断首先要判断某个行为是否符合某个罪的构成要件，需要思考这个行为是否满足了构成要件的各个要素。比如，要判断行为人在法庭上撒谎的行为是否符合伪证罪的构成要件，就需要先判断这个行为是否满足刑法第三百零五条规定的伪证罪的全部构成要件要素——行为是不是发生“在刑事诉讼中”，行为人是否属于“证人、鉴定人、记录人、翻译人”，行为人是否“作虚假证明、鉴定、记录、翻译”，撒谎的内容是否“与案件有重要关系”。

　　这些要素都是构成要件要素，它们的有机结合就是伪证罪的构成要件。从这个例子可以发现，判断一个行为是否符合某个罪的构成要件，其实分三步：第一步，解释刑法分则里规定的具体罪的构成要件包含哪些构成要件要素；第二步，从行为人的行为中提取事实；第三步，判断这些事实是否具备这个罪的所有构成要件要素。换句话说，构成要件符合性的判断，并不是整体的判断，而是分步骤的判断。构成要件符合性的判断，与法理学上定罪的三段论推理过程是一致的。其中，法律规范，也就是刑法的规定是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。不过，在进行三段论推理前，你必须有一个预判，并根据这个预判找出大前提，否则就不可能进行构成要件符合性判断。因为如果没有预判，你就不可能找到可能适用的法律规范这个大前提，或者说不可能找到构成要件。所以，预判准确与否非常重要。

　　二、如何判断一个案件的事实是否具备某个犯罪的构成要素

　　某个罪的构成要件要素到底包括哪些内容？行为主体、特殊身份、行为、结果都属于构成要件要素，具体还要根据刑法分则里某个罪名罪状的描述来判断。比如，故意杀人罪的罪状为故意杀人，那么构成要件要素就包括行为人、杀人行为、死亡结果以及行为对象是人。如何判断一个案件的事实是否具备某个犯罪的构成要件要素？关于这个问题，要把握以下几点：首先，构成要件符合性并不是指案件事实与构成要件一模一样，而是指案件事实并不缺少构成要件所要求的要素。有的人遇到疑难案件时会开玩笑，说行为人犯的罪不规范，就是在说行为人犯的罪与构成要件并不是一模一样的。这其实很正常，没有人会在犯罪前先看刑法，然后按照刑法规定的构成要件去实施犯罪。其次，案件事实少于构成要件要素的，一定不符合构成要件。

　　反过来，如果案件事实具备构成要件所要求的全部要素，也具备要素和要素之间的内在联系，那就符合这个罪的构成要件。比如，刑法规定，抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物。甲采取暴力手段，强行从妇女手中夺取提包，就满足了抢劫罪的全部构成要件要素，也就符合了抢劫罪的构成要件。但是，如果甲假装自己是警察，谎称妇女的提包中有毒品，让妇女将提包交给自己。这只是一种欺骗行为，不符合抢劫罪的手段要素，所以甲的行为就不符合抢劫罪的构成要件。接下来，我们就需要判断甲的行为是否符合诈骗罪的构成要件。再比如，行为人故意殴打他人，导致他人受轻微伤。这种行为虽然具备故意伤害罪的行为要素，但不符合故意伤害罪的构成要件，因为没有具备“伤害程度必须达到轻伤以上”的要素。也就是说，案件事实没有具备故意伤害罪的全部构成要件要素。

　　如果案件事实要素多于构成要件要素，当然也符合构成要件，但这时还要考虑行为是否会满足其他犯罪的构成要件要素，进而触犯其他罪名。比如，国家工作人员甲利用职务上的便利窃取公共财物的行为，既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件。先来看为什么符合盗窃罪的构成要件。根据刑法的规定，盗窃罪的构成要件包含三个要素，分别是行为人、窃取行为和行为对象（也就是他人财物）。显然，甲这个人符合盗窃罪的行为人要素，甲窃取公共财物的行为符合窃取行为要素，甲窃取的公共财物也符合对象要素。这个时候，甲行为全部要素中的一部分已经能够满足盗窃罪的构成要件要素，那甲的行为就肯定符合盗窃罪的构成要件。再来看看为什么符合贪污罪的构成要件。

　　贪污罪的罪状是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，那么它的构成要件要素就包括行为人、国家工作人员身份、利用职务之便、公共财物，以及侵吞、窃取、骗取或其他方式。甲行为的全部事实恰好满足贪污罪的所有构成要件要素，所以符合贪污罪的构成要件。那么，难道要给甲定两个罪名吗？不是的。虽然甲的行为符合两个罪的构成要件，但是贪污罪能够更全面地评价甲的行为，所以甲成立贪污罪，而不是盗窃罪。

　　需要注意的是，构成要件要素基本上都是用来表明违法性的，只有把这些要素全部评价了，才能说是公正的。如果只给甲定盗窃罪，就显然没有充分评价甲的违法要素，所以认定为贪污罪才是正确的。

　　理解了这个原则，再来看在文章开头提出的问题：拐卖两性人符合拐卖妇女罪的构成要件吗？这个问题的关键在于两性人能不能被评价为妇女这个对象要件。正确的答案是，符合。因为两性人既具备男性生理特征，也具备女性生理特征，那就意味着已经满足了拐卖妇女罪里“妇女”这个要件。至于多出来的男性生理特征部分，并不影响犯罪的认定。正如前面讲的，案件事实多于构成要件要素的，不影响构成要件符合性的判断。

　　三、定罪是一个三段论的推理过程

　　定罪是一个三段论的推理过程，其中，法律规范是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。我们在判断构成要件符合性的时候，应当把法定的构成要件作为大前提，把具体的事实作为小前提，然后推导出正确结论。那么，如果把事实作为大前提，把法律规范作为小前提，会出现什么情况呢？例如，甲公司的管理层集体协商，让员工张三和李四将竞争对手乙公司的高科技设备偷了过来。你可能会说这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以既不能处罚单位，也不能处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，只能宣告无罪。这种判断就是把案件事实当成了大前提，先把案件事实归纳为单位盗窃，然后把刑法规范作为小前提，刑法中没有规定单位盗窃，于是得出无罪的结论。也可以认为这种判断是没有根据可能适用的构成要件来归纳案件事实，导致案件事实不能与构成要件相吻合。所以，颠倒大前提和小前提的逻辑推理是错误的，会变成：“想入罪便入罪，想出罪即出罪。”

　　正确的做法应该是在遇到所谓的单位盗窃案件时，先预判这种行为可能构成盗窃罪，明确盗窃罪的构成要件，再以盗窃罪的构成要件为指导来归纳案件事实，判断案件事实是否符合盗窃罪的构成要件，最后得出是否构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，张三、李四的行为完全符合盗窃罪的构成要件，就应该以盗窃罪追究两人的刑事责任，甲公司管理层则承担盗窃罪教唆犯或共同正犯的责任。

　　四、一个行为和法条之间可能存在的三种关系

　　有学者提出，会不会存在某种犯罪行为同时满足两个罪的构成要件，但是又无法说明哪个罪能更全面地评价这个行为？这个时候是不是要判两个罪呢？回答这个问题，首先要明确一个行为和法条之间可能存在的三种关系。

　　第一，一个行为能且只能用一个法条评价。这个时候，就定这个法条规定的罪名就可以了。

　　第二，一个行为可以用两个或两个以上的法条来评价，在这些法条中，有且只有一个法条能充分评价这个行为。这个时候，就用这个能充分评价行为的法条来定罪。比如，行为人用刀砍杀被害人，导致被害人身负重伤后死亡。这个行为既符合故意杀人罪的构成要件，也符合故意伤害罪的构成要件，但是只有故意杀人罪能完整地评价这个行为，所以就要将其认定为故意杀人罪。

　　第三，一个行为可以用两个或两个以上的法条来评价，但所有单一法条都不能充分评价这个行为。这个时候，我们就要将其认定为想象竞合，也就是认定行为人的行为成立数罪，但是只按一个重罪处罚。比如，行为人开枪射击甲，但这一枪同时还造成甲身后的苹果电脑损坏。这个时候，甲的行为既符合故意杀人罪的构成要件，也符合故意毁坏财物罪的构成要件，但是单独适用哪一个法条都不能全面评价甲的不法行为，所以就要认定为想象竞合，处罚时适用较重的法条，也就是故意杀人罪的法条。因此，不存在某种行为同时满足两个罪的构成要件，又无法说明哪个罪更能全面地评价这个行为。其实，只要行为同时满足两个罪的构成要件，要么一定存在一个罪能更全面地评价这个行为，要么通过认定为想象竞合来处理。如果你觉得存在这个问题中的情况，那么一般不会是法条竞合——一个行为同时符合多个法条规定的犯罪构成，这多个法条本身之间存在包容关系——而是想象竞合，要认定行为人同时成立两个罪，量刑时就只按重罪处罚。

　　（清华大学法学院教授 张明楷）

　　（来源：本文是根据《张明楷刑法学讲义》编辑而成，并经张明楷教授同意）