【案情】

　　2020年7月9日1时许，被害人潘某某和朋友在某饭店用餐完毕后上车准备离开时，被四名男子拦下并遭其中两名男子无故殴打。经侦查发现，被告人方某和被告人朱某某有重大作案嫌疑。2020年9月18日11时许，民警抓获被告人方某，同日，被告人朱某某至公安机关投案。经对被害人潘某某的伤情进行伤势鉴定，其构成轻微伤。另据犯罪前科记载，被告人朱某某因犯寻衅滋事罪于2017年7月被判处有期徒刑六个月。

　　【分歧】

　　第一种意见：根据相关司法解释的规定，在公共场所随意殴打他人，致二人以上轻微伤的，属于情节恶劣，应认定为寻衅滋事罪。本案中被告人朱某某虽仅致一人轻微伤，但根据当地的相关规定，曾因犯寻衅滋事罪被判刑，又在公共场所随意殴打他人，致一人轻微伤的，也应当认定为寻衅滋事罪。此时，“曾犯罪”已经作为本次寻衅滋事罪的入罪条件予以评价，如果再以量刑情节评价为累犯，则属于同一情节的重复评价，对被告人不利，故不宜再认定为累犯。

　　第二种意见：本案中，“曾犯罪”在入罪评价和累犯评价时的角度不同，充当的作用也不同，不属于重复评价。如果不认定为累犯，反而属于不充分评价，且有违罪刑相适应原则。禁止重复评价和禁止不充分评价均是司法实践中应当坚守的原则。

　　【评析】

　　笔者支持第二种意见。禁止重复评价和禁止不充分评价均是评价犯罪时所要遵守的原则，“曾犯罪”在入罪评价和量刑评价时的角度、目的、立场均有所不同，“曾犯罪”已作入罪条件评价时还可以再认定为累犯。

　　一、“曾犯罪”在定罪与量刑体系中的定位

　　虽然“曾犯罪”这一事实发生在本次犯罪之前，且已被国家作出否定性刑事评价并执行完毕，但是在本次犯罪评价过程中依然起到重要作用。通过梳理我国刑事司法解释可知，将“曾犯罪”作为本次犯罪的定罪与量刑要素予以再次评价的规范主要有以下几种情形：第一种，在入罪评价时，“曾犯罪”充当“情节严重”的补强要素。例如2013年7月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年解释》）第二条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人以上轻微伤的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”。可见，在无其他情节的情况下，随意殴打他人必须致二人以上轻微伤才能构成寻衅滋事罪。而根据上海市《关于适用“两高”寻衅滋事刑事案件司法解释若干问题的工作意见》的相关规定，因故意杀人、故意伤害、抢劫、抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、妨碍公务等违法犯罪曾受过刑事处罚，或者受到行政处罚后两年内，又实施随意殴打他人行为并致一人轻微伤的，属于上述司法解释第二条第（七）项规定的“其他情节恶劣的情形”。即“曾犯罪”作为入罪条件时，补强了行为的社会危害性程度，使得其与司法解释规定的“致二人轻微伤”具有同等危害性，应受同等评价。第二种，在入罪评价时，“曾犯罪”作为“主观明知”的认定因素。例如2014年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》“明确认定标准”中规定，曾因实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪行为受到行政、刑事处罚、免予刑事处罚，或者被责令改正后又实施的，应当认定为明知。第三种，在量刑评价时，“曾犯罪”作为从重处罚或者酌情从重处罚情节。例如自2015年12月16日起施行的“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，实施刑法第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行为，一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的，从重处罚。

　　二、本案中认定为累犯中不构成重复评价

　　在入罪时，“曾犯罪”作为犯罪构成要件之内的要素，刑法评价的是本次犯罪行为的客观社会危害性程度；在认定累犯时，“曾犯罪”作为量刑要素，刑法重点评价犯罪分子在特定时间内再次犯罪的人身危险性，其法理在于累犯的人身危险性大于初犯和非累犯。因此，“曾犯罪”在入罪和累犯评价时的角度不同，充当的作用也不同。

　　通常情况下，随意殴打他人致一人以上轻伤或者两人以上轻微伤的，属于情节恶劣，构成寻衅滋事罪。但是按照案发当地的相关规定，曾因寻衅滋事受到刑事处罚，又实施随意殴打他人行为，虽然只致一人轻微伤的，但仍属于“其他情节恶劣的情形”，同样构成寻衅滋事罪。“曾因寻衅滋事受到刑事处罚”并不是本案所造成的客观后果，其发生在本案之前，而是作为一种犯罪情节纳入犯罪构成评价范围中。“曾因犯寻衅滋事罪受过刑事处罚后又随意殴打他人致一人轻微伤”与“之前从没有犯过寻衅滋事罪而随意殴打他人致二人轻微伤”在犯罪评价上是等同的，其背后的法理是，犯罪人一贯的暴力人格可以在某种程度上折抵本次犯罪的客观损害后果，“曾犯罪”与“致一人轻微伤”这两个情节在犯罪评价等同，实际上是主观恶性和客观后果相互转换的体现。“曾犯罪”这一情节在纳入犯罪构成体系中作为入罪评价后，其作用相当于“致一人轻微伤”，而并不是基于其人身危险性的考量，也即“人身危险性”这一因素并没有经过评价。本案中，被告人朱某某于2017年7月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年以内（本次案发时间为2020年7月9日）再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的寻衅滋事罪，满足了累犯的所有法定形式要件，应认定为构成累犯。

　　三、本案不认定为累犯反属不充分评价

　　禁止重复评价原则与禁止不充分评价原则均是定罪量刑时应遵守的原则。很多时候，人们着重于考察是否存在重复评价，但恰恰忽略了是否存在不充分评价。

　　如果假定案发当地的相关规定改为“曾因犯寻衅滋事罪受过刑事处罚，两年内再次随意殴打他人”，那么由于“两年内”本身属于累犯所要求的“五年内”，笔者认为此时可以不认定为累犯，因为此时不仅将“曾犯罪”这一情节予以评价，而且对两次犯罪的时间间隔“两年内”也进行了评价，此时如果犯罪分子前后两次寻衅滋事犯罪处于两年之外、五年之内的，基于罪刑相适应原则的考量，也宜将这种情形认定为累犯。回到现有规定中，该条仅规定了曾因犯寻衅滋事罪受过刑事处罚，但并没有规定时间限制。也就是说，无论何时因寻衅滋事罪受到刑事处罚，均应作为入罪情节予以评价，此时仅评价了“曾犯罪”这一情节，对于两次犯罪的时间间隔并没有进行充分评价。在对犯罪所有的情节进行评价的时候，不仅要杜绝不利于被告人的重复评价，也要防止对于某一犯罪情节的不充分评价。需要指出的是，如果不将这种情形认定为累犯，将会导致犯罪分子无论前一次寻衅滋事罪何时受到刑事处罚，均不认定为累犯的情况。但是笔者认为，犯罪分子在前一次寻衅滋事罪刑罚执行完毕后五年以内再次犯寻衅滋事罪的，与执行完毕后五年之外再次犯寻衅滋事罪，两者在主观恶性、人身危险性、再犯可能性方面均有所区别。譬如，犯罪分子在前一次寻衅滋事犯罪刑罚执行完毕后几个月内又随意殴打他人致一人轻微伤，与时隔十年再次随意殴打他人致一人轻微伤，其所反映出的社会危害性肯定有所区别，如果在量刑上不予体现，则有违罪刑相适应原则，导致量刑不均衡。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院）