凭借高度“拟人化”“智能化”的表现，生成式人工智能模型ChatGPT一经面世，便引发法律及各行业诸多关注。与此同时，我国部分科技公司也相继确认正在研发ChatGPT类生成式人工智能技术。该类人工智能技术的突飞猛进，将会给各行各业带来深刻变革。但每一枚硬币都有正反两面，生成式人工智能技术也存在安全性和可靠性等问题。例如，语料体系的参数量来源问题；再如，生成内容虚假、违法的数据问题。

　　面对新型人工智能产品，如果过于严苛对待，可能导致技术的萎缩，不利于我国科技产品在国际上的竞争；相反，如果不加监管，则可能造成生成式人工智能产品沦为违法犯罪行为的重灾区，危害民众的人身、财产安全，甚至可能危及国家安全。

　　笔者认为，对涉生成式人工智能产品的刑事治理应当贯彻区分原则。具体而言，以产品上线前后作为区分节点，划分研发者不同责任。在研发阶段，只要研发的生成式人工智能产品符合国家标准、行业标准，并不存在当前科学技术水平能够发现的缺陷的，一般就不应追究研发者的刑事责任；而在产品投入流通后，则赋予研发者在发现漏洞时，及时更新程序、升级系统的安全管理义务。在有能力履行却不履行上述义务的情况下，可以追究相关责任主体的刑事责任。

　　首先，区分原则有利于实现鼓励科技创新和防范产品风险之间的平衡。为了鼓励科技创新，避免研发人员产生心理负担，在产品的研发阶段，我国法律明确规定了研发者责任的免除条款。例如，产品质量法第四十一条第二款规定了生产者的三种免责事由，亦即，未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。根据该条第二款第（三）项，只要在生成式人工智能产品投入流通时，科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，研发者就不用承担赔偿责任。根据法秩序统一性原理，也不能按照刑法第一百四十六条生产、销售不符合安全标准的产品罪和第一百四十条生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。然而，若只减少研发者责任，不赋予义务，则可能会使生成式人工智能产品的使用处于混乱、无序状态，间接造成利用生成式人工智能产品实施违法犯罪行为泛滥。鉴于产品投入流通后，研发者仍然可以通过程序更新、系统升级等手段解决漏洞问题，并且，由于生成式人工智能产品属于高端智能科学技术，只有研发者掌握其程序算法，因此，在产品投入流通之后赋予研发者更多义务，实属必要。

　　其次，区分原则有利于法益保护。生成式人工智能产品的应用风险并不低，忽视研发者对产品的安全管理义务，可能造成法益侵害或危险。如果不加以限制，让人工智能技术超出人类的可控范围，一旦产品被利用作为犯罪工具，产生的危害可能数倍于传统犯罪，甚至可能给人类社会带来毁灭性打击。生成式人工智能产品的研发者掌握着技术、数据的优势，对其产品和服务保持着事实上的掌控关系，而国家监管部门缺乏足够的技术能力和管理资源，只能对产品进行间接管理。为了能够有效保护法益，维护社会秩序，应当对产品研发者赋予安全管理义务，而且有必要将此义务上升为刑法义务。

　　再次，一般产品与智能产品之间的差异决定了区分原则的必要性。生成式人工智能产品的价值包含产品的使用及后续服务。根据产品质量法第二条第二款：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”在传统观念里，产品的生产发生在销售之前。换句话说，研发行为处于销售之前。既然产品投入流通时可以“发展风险”进行免责，那么，在此之后为何能够追究研发者的刑事责任？这主要是因为智能产品的特殊性问题。与一般产品相比，生成式人工智能产品更为复杂与特殊，当下并非完全安全、可靠。在不限制其发展的同时，只有明确其流通后研发者的安全管理义务并予以刑事规制，才能有效防范风险。

　　最后，区分原则具有贯彻可行性，规避研发者义务不符合公众预期。如果生成式人工智能产品在投入流通后发现漏洞，且该漏洞不能被现有技术所解决，则因不具备期待可能性，不能追究研发者的刑事责任。相反，如果流通之后发现的漏洞，可以通过强制程序更新、系统升级等手段填补漏洞，而研发者在明知的情况下，在合理期限内拒不作为，致使产品被使用者用于违法犯罪，造成严重后果，此时，若仍然不追究研发者的刑事责任，将与刑法的目的相违背，背离民众对法规范的合理期待，不利于公平正义理念的实现。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）