对不起诉裁量的司法审查，意指司法权以司法审查的形式监督检察机关不起诉权的行使，这是对不起诉权合法运行的最关键的外部监督形式。当前世界刑事司法趋势中，两大法系走向融合，在起诉制度方面，呈现出起诉法定主义与起诉便宜主义的融合，如采取起诉法定主义的德国，逐渐接受了起诉便宜主义，在刑事诉讼中增设了附条件不起诉等不起诉裁量程序。同为职权主义的德国和法国，其不同模式的司法审查都旨在对不起诉裁量权进行有效的外部监督。

　　德国：

　　依被害人申请提起的被动司法审查——强制起诉制度

　　作为典型的职权主义国家，德国的检察机关兼具司法性与行政性。德国的刑事追诉主要实行法定主义原则，同时检察院仍存在作出不起诉决定的裁量空间。又因其检察院的双重特性，德国设置了系列规则，旨在发挥审判权对检察公诉权的外部监督作用，主要体现在《宪法》《德国刑事诉讼法典》和《法院组织法》等法律规定中。

　　德国《宪法》第19条第4项的规定，赋予了公民受到公权力侵害后提起救济的权利，其中，检察官的不起诉决定也属于公民可提起权利救济的范畴，因此，在检察官就法定起诉案件作出不起诉决定时，因违法行为受到权利侵害的人即被害人，有权向法院提出请求，要求对检察官不起诉决定进行审查，该程序即为强制起诉程序。强制起诉程序中的司法审查，虽然依被害人的申请才可提起，但是制度本身表明，除了犯罪嫌疑人或者被告人之外的一些诉讼参与人，也享有独立的诉讼权利且在刑事诉讼的程序设置中被合理考虑。另外，法院司法审查是对不起诉裁量权必要且有效的制约。

　　根据《德国刑事诉讼法典》的规定，对于检察官根据法定起诉原则决定不起诉的案件，被害人可以在获得不起诉的通知后向检察机关提出抗告，抗告不被支持的，可以再向法院申请司法审查。当然，为了防止权利的滥用，保证法定程序的严肃性，诉讼程序也对被害人提出司法审查请求设置了一定的限制：申请需要符合一定的形式及实质要件，申请书要列明相当的证据并获得一名律师的签名认可；被害人需要承担一定的费用，预缴诉讼费或者在可能会给被指控人带来不利的某些情况下提供费用担保。

　　法院受理申请后，对是否支持被害人的申请进行审查。审查主要基于客观材料和主观陈述。

　　客观材料主要是指案件的相关证据。为方便审查，检察机关应当配合向法院移送其所掌握的与案件相关的所有证据和材料，也可以在司法审查程序中继续侦查并提供额外材料。法院初步审查后，认为需要开庭进一步查明的，可以自行侦查或者委托侦查，包括另外任命预审法官进行证据调查。

　　主观陈述主要是指检察官的陈述和被指控人的陈述。值得关注的是，由于强制起诉申请是经被害人提起，而案件本身同时关乎受指控人的切身利益，根据法律规定，法院在作出裁定提起公诉的决定之前，必须听取受指控人的陈述，并且在认为支持强制起诉会给被指控人带来不利益的情况下，有权要求受指控人进行限期答辩。

　　经审查后，法院根据审查的情况分别作出“提起公诉”和“驳回申请”的裁定。法院裁定提起公诉的，检察机关必须执行，且被害人可作为从属者参与案件的后续审理。由于法院裁定强制起诉意味着审判程序的开始，因此受理强制起诉的法院为高等法院，以免产生审级冲突。

　　仅从程序设计上来说，德国的“强制起诉”体现了通过利益平衡和权力制衡追求程序正当。赋予利害关系人对法定起诉却不予起诉的救济途径，同时尊重被指控人主张自己的正当利益，保障了刑事追诉权行使的严肃性和权威性，防止诉权的肆意扩张。德国的这一制度较为典型，也被其他大陆法系国家和地区所借鉴，比如日本的准起诉程序，就脱胎于德国的“强制起诉”制度，用以实现对检察官不起诉裁量的外部监督，从而避免检察官起诉裁量权过大而导致的检察恣意。

　　法国：

　　公诉替代程序中的司法确认和预审法庭中的不起诉审查

　　法国一向实行严格的起诉法定主义，但是随着其带来的案件大量积压等弊端的凸显，19世纪初，起诉便宜主义在法国悄然兴起且不断发展。直至20世纪中叶，刑事和解、未成年人刑事调解、强制医疗令等制度日渐成熟，成为提起公诉或者偏具行政色彩的归档不诉之外解决问题的第三种路径，在学界被统称为“公诉替代程序”。

　　“公诉替代程序”适用的不断扩张，也意味着检察官的暂不予起诉裁量权的日益扩张，因而对辩护人、被害人权利能否得到有效保护和对以“公诉替代程序”处置某些案件是否正当的隐忧也不可避免。

　　作为检审合署办公的国家，法国通过包括预审制度在内的刑事诉讼程序实现强司法审查，在“公诉替代程序”中，依然通过司法审查实现对不起诉裁量权的外部监督。这在典型的“公诉替代程序”之一——刑事和解制度中就有所体现。

　　根据《法国刑事诉讼法典》第41-2条的规定，在发动公诉前，对于犯违警罪或者刑期在五年或五年以下的轻罪的被告人，其自愿认罪的，检察官可以适用刑事和解。和解可以采取包括向国库缴纳和解罚金在内的十余项措施，但是和解必须在法院以及司法场所提出，犯罪行为人同意由检察官提出的和解建议的，由检察官将和解文本以申请形式向法院院长提出，请求法院对刑事和解的有效性进行审查认定。

　　受理申请后，法院院长分别听取受害人和犯罪行为人的陈述，经审查如果认为和解有效的，法院作出和解生效裁定，且相应和解措施当即生效并交付执行；相反，则裁定和解建议失效。值得注意的是，法院针对和解建议作出的裁定为终局裁定。针对法院作出的和解协议无效的裁定，任何人不得提出不服的申请。

　　另外，法国严格贯彻司法最终裁决原则，认为司法权对不起诉权滥用进行监督是最有效的，相应的，法院就是最有效的监督机关。预审作为法国的一项特色制度，虽然被更多关注的是该制度对侦查行为的审查，除上述公诉替代程序外，预审程序也存在对侦查行为的审查。根据《法国刑事诉讼法典》第202条至第206条的规定，在预审中受理案件的上诉法院起诉审查庭，可以就检察机关的立案侦查意见书中未指出的主要犯罪事实或与之关联的犯罪事实进行追诉。

　　虽然上述各项制度实际运行效果并不理想，但是程序的存在，本身就足以发挥直接制衡的效果，它监督检察机关，避免不起诉裁量权过大而产生的随意性，从而实现司法的公平公正。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）