裁判要旨

　　传媒公司与网络主播之间形成合作经营关系的，属于民法典调整的民事合同关系。主播以“其他平台发展空间更大”等理由，在未解除合同的情况下，离开传媒公司提供的主播岗位，构成违约，应向传媒公司承担违约责任。

　　【案情】

　　2020年8月3日，某传媒公司(甲方)与网络主播张某（乙方）签订合同书约定：甲方为乙方提供演艺经纪服务的期限为三年，乙方以甲方提供的“知XXXX”账号参加全部演艺活动；乙方保证在线直播时长不得少于100小时/月，在线直播有效天数不得少于15天/月；受益按甲方70%、乙方30%的比例分成；乙方初期收益较少时，甲方按月支付乙方补贴；乙方未经甲方书面允许，与第三方直播合作，甲方有权要求乙方按照10元/个粉丝的金额支付给甲方（以粉丝数最多的平台计算）违约金，并赔偿损失；若甲方因其自身原因未按时向乙方支付应分配收益的，每逾期一日，应向乙方支付逾期未付收益的千分之一作为违约金。签约后，某传媒公司为张某购买了直播设备，安排人员对张某进行技术指导，并安排张某以“知XXXX”账号在抖音平台直播和平精英游戏。后“知XXXX”账号慢慢从零“粉丝”变为58万“粉丝”。2020年11月，“知XXXX”账号礼物当月提现共101374元。双方重新达成协议：张某分成70%，某传媒公司分成30%。2020年12月22日，张某以“其他平台发展空间更大”为由离开某传媒公司。2021年1月1日，张某使用自己在斗鱼平台实名认证账号“知XXXX”从事游戏主播。某传媒公司遂起诉要求解除合同，张某赔偿违约金及损失。张某辩称，双方之间是劳动关系。

　　【裁判】

　　江苏省淮安市淮安区人民法院审理后认为，某传媒公司与张某之间的协议体现了双方之间合作共赢的目的，而非仅仅是张某为了某传媒公司的利益而付出劳动；合同虽有直播时长等方面的约束，但张某直播时间安排不受某传媒公司控制；故张某抗辩双方构成劳动关系的理由不能成立。张某拒绝履行涉案合同，到其他同类平台以相同名称的账号进行游戏主播的行为明显违反了合同约定，构成根本违约。某传媒公司主张以2020年11月份的收益为参照，按合同剩余期限内的预期利润94万余元计算违约金，应予支持。遂判决，解除双方之间的合同；张某给付某传媒公司违约金及合理维权费用。

　　宣判后，张某不服，提起上诉，要求对违约金数额进行调减。江苏省淮安市中级人民法院调解后，双方自愿达成调解协议，将违约金调减为50万元，如果张某未能按期足额支付，某传媒公司有权按照一审判决数额申请执行。后因张某未按上述生效法律文书履行义务，某传媒公司申请了强制执行。现本案已终本执行。

　　【评析】

　　本案争议焦点在于张某与某传媒公司之间是否为劳动关系，以及张某应向某传媒公司承担何种责任。

　　1.张某与某传媒公司之间不构成劳动关系。本案中，张某与某传媒公司之间并不是劳动关系。首先，从管理方式上看，某传媒公司没有对张某进行劳动管理。虽然某传媒公司安排张某以“知XXXX”账号在抖音平台直播和平精英游戏，但张某每天播出的时长、播出时间段并不固定，不参加打卡考勤，亦无需遵守该公司的各项劳动规章制度。其次，从收入分配上看，张某的收入主要来源于礼物分成，是其通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，某传媒公司仅是按照其与张某之间的约定比例进行收益分配，某传媒公司无法掌控和确定张某的收入金额。某传媒公司初期为张某支付的生活费，属于给予经营合作伙伴的生活保障，并非张某收入的主要来源，基于合作协议向张某支付的礼物分成也不属于用人单位向劳动者支付的劳动报酬。

　　2.张某应向某传媒公司承担违约责任。张某与某传媒公司之间的合同合法有效，双方均应依约履行。张某以“其他平台发展空间更大”为由，停止与某传媒公司的合作直播，导致某传媒公司提供的平台停播，构成违约，应承担违约责任。张某主张某传媒公司主张的违约金过高，请求法院调整，但未提供相应证据。要判断某传媒公司主张的违约金是否过高，可从以下三方面进行考量：一是该公司付出的成本；二是张某违约的可得利益；三是该公司可预期的利益损失。某传媒公司花费精力对张某进行指导，购置直播设备，付出了一定的人力和财力成本。张某经过指导，从无知名度和影响力的新手成长为具有一定“粉丝”数量、月收入几万元的游戏主播，可得收益明显存在，且在诉讼中并没有提供证据证明一审法院认定的可得收益明显过高。而停止合作经营直接导致某传媒公司的预期可得利益从此丧失，造成的损失客观存在。

　　本案案号：（2021）苏0803民初494号，(2021) 苏08 民终2212 号

　　案例编写人：江苏省淮安市中级人民法院  蒋其文  江苏省淮安市淮安区人民法院  张建新