【案情】

　　2020年8月1日，张某（乙方）与某房地产公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，约定：“乙方向甲方购买商品房，房屋价款1452800元，在2020年8月3日前支付首付款292800元，余款1160000元按揭贷款，乙方需在2020年8月3日前（最长不超过缴纳首期款后5日内）办理完毕按揭贷款申请手续，若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，差额部分乙方应在银行最终审批之日起10日内付清；乙方必须在《商品房买卖合同》约定日期内办理完毕按揭手续，逾期20天以上视为乙方单方解除合同，乙方向甲方支付总房款的10%作为违约金。”当日，张某缴纳首付款292800元。后张某到银行申请按揭贷款，被告知仅能办理七成按揭款（1016960元）。

　　2021年1月20日，张某向某房地产公司邮寄《解除合同通知函》，以银行只能办理七成贷款属于不可抗力为由，要求解除合同、退还已付房款。某房地产公司于2021年1月21日签收该邮件。

　　2021年9月10日，张某诉请解除《商品房买卖合同》，某房地产公司退还房款292800元；如果法院认为张某违约，则请求某房地产公司在扣除违约金后将剩余部分房款退还。

　　【分歧】

　　本案中，张某未能在合同约定期限内办理按揭贷款或补足差额房款，关于其作为违约方，是否有权解除合同以及如何确定解除时间，存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，张某作为违约方，并不享有合同解除权，故无权诉请解除合同。

　　第二种观点认为，张某按合同约定可自动解除合同。合同中约定逾期20日以上未办理按揭贷款的，视为张某单方解除合同，故合同在2020年8月26日自动解除。

　　第三种观点认为，张某按合同约定享有解除权。张某在2021年1月20日通知某房地产公司解除合同，故合同自某房地产公司收到通知之日即2021年1月21日解除。

　　【评析】

　　笔者赞同第三种观点。理由如下：

　　1.违约方可基于约定享有合同解除权。民法典第五百六十二条第二款、第五百六十三条分别规定了约定解除和法定解除，合同解除的实质要件是解除权人享有解除权。根据民法典第五百六十二条第二款的规定，约定解除是合同约定一方在发生合同解除事由时，通过行使解除权解除合同，解除权可约定由合同任何一方或双方享有。故违约方基于合同约定享有解除权的，在解除事由发生时，亦可解除合同。根据民法典第五百六十三条的规定，在根本违约场合，仅守约方享有合同解除权，违约方不得主张解除合同，避免违约方可能利用解除制度谋取不正当利益。故违约方不享有合同解除权仅针对法定解除情形。违约方诉请解除合同的，应审查其是否享有解除权。违约方在不享有解除权的情况下请求解除合同的，应不予支持。本案中，张某和某房地产公司在合同中约定“逾期20日以上未办理按揭贷款的，视为乙方单方解除合同”，应理解为“当发生超过20日不能办理按揭贷款事由时，购房者可以解除合同”。该约定赋予购房者逾期办理按揭贷款违约时的约定解除权，其可解除《商品房买卖合同》，并承担相应违约责任。

　　2.解除权行使应通知相对方才能发生解除合同效力。根据民法典第五百六十五条的规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，即合同解除采用通知方式。合同解除须由当事人作出相应意思表示，意在使各方当事人对合同效力状态是否发生根本性变化能够有明确认识，以此达到保护交易安全的目的。实践中，即便当事人约定满足一定条件时合同自动解除，但因当事人是否解除合同对相对方来说并不明确，故不宜认为该条件成就时，合同可不经通知即发生解除效果。本案中，合同约定“逾期20日以上未办理按揭贷款的，视为乙方单方解除合同”，但不能由此认为该事由发生时，合同可不经通知即自动解除。购房者意欲解除合同，应向开发商作出明确意思表示，否则不产生解除合同的法律效果。

　　3.合同解除时间应以解除意思表示到达相对方时确定。合同解除作为一种有相对人的民事法律行为，应采用意思表示到达主义。解除权系形成权，即通过解除权人单方意思表示即可产生、变更、消灭既存法律关系的权利。基于形成权提起的诉讼属于确认之诉，并非形成之诉。具体而言，解除权人通过提起诉讼或申请仲裁行使解除权的，其请求实质是确认其享有合同解除权且符合解除权行使条件，故属于积极确认之诉。相对人对解除权人享有解除权持有异议，诉请继续履行或确认合同未解除的，系消极确认之诉。法院判决支持解除权人诉讼请求的，就是确认解除权人享有解除权，合同得以解除源于解除权人的单方意思表示，并非判决赋予解除权人解除权。因此，解除权人在提起诉讼或申请仲裁前通知对方解除合同的，通知到达相对人时合同即予以解除，合同解除时间仍是通知到达相对人的时间。本案中，张某于2021年1月20日向某房地产公司发出解除合同的通知，某房地产公司在2021年1月21日签收通知邮件后，双方合同关系即予以解除。此后张某诉请解除合同属于确认合同解除的确认之诉，故仍应以解除合同意思表示的通知到达相对人的时间为合同解除时间。

　　（作者单位：重庆市綦江区人民法院）