摘要：发布影视解说短视频是否构成侵犯著作权罪，关键在于行为是否侵犯了本罪的法益。本罪法益并非单纯的私权或市场秩序，而是“秩序中的私权”，即著作权人在市场中的利益。只有侵犯著作权人市场利益的行为，才可能符合本罪的构成要件。由于长视频和短视频的用户存在复杂的结构关系，未有证据表明解说短视频侵犯了长视频权利人的市场利益，根据存疑有利于被告原则，发布解说短视频未侵犯本罪的法益，不构成本罪。

　　关键词：解说短视频，长视频，侵犯著作权罪，法益

　　近年，互联网涌现大量对电影、电视剧解说的短视频，以“几分钟解说一部电影或电视剧集”为特色，吸引海量观众。其制作模式被业内称为“切条”，是指用户将完整的影视剧集等长视频截取片段，进行剪辑或二次创作，继而传播。这些短视频往往未经长视频著作权人许可，发布者在吸引大量用户后，可通过周边产品带货、广告、相关技能课程等带来利润，被认为具有营利目的。刑法学理与实务便有不少观点认为，发布“切条”视频的行为构成侵犯著作权罪。诚然，就刑法第217条字面表述看，上述行为似乎符合侵犯著作权罪，属于未经许可通过信息网络向公众传播他人的作品。但是，对法律条文的解释，不能仅着眼于形式含义，还应与条文之目的相联系，在解释一罪的构成要件时，应以该罪保护法益为导向。行为虽符合构成要件的字面含义，但实质上未侵犯该罪之法益，仍不能认为符合构成要件。若细察侵犯著作权罪的法益，便会发现，发布影视解说短视频未必符合本罪构成要件。据此，本文从分析侵犯著作权罪的法益入手，重新限定本罪的客观行为，进而检视发布影视解说短视频的可罚性。

　　一、 著作权与侵犯著作权罪的法益

　　关于侵犯著作权罪的保护法益，向来存在私权说和秩序说的对立。“对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。” 通说之立场是私权说，即著作权说，认为侵犯著作权罪的保护法益是广义著作权，包括狭义著作权以及著作权相关的权利。 前者是指著作人身权、财产权，后者是指著作邻接权。通说教科书认为，本罪的客体就是《著作权法》第10条著作权以及著作权相关的权利项下的十七项权利。 换言之，侵犯著作权罪的保护法益就是广义著作权中的全部著作权利。

　　然而，通说之立场不够准确，因为本罪不可能保护著作权项下所有的权利。一方面，从本罪的体系地位看，本罪作为刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的罪名，属于经济犯罪，但著作权包括人身权和财产权，本罪显然不可能保护著作人身权。如，不顾著作权人反对而发表其作品，虽侵犯其发表权，但不可能构成本罪。另一方面，从本罪规定的行为类型看，“《著作权法》规定了多种侵犯他人著作权的表现形式以及与著作权相关的权利，但刑法第217条仅将侵犯部分权利的行为规定为犯罪。”显然，本罪并未囊括侵犯著作权的全部侵权行为，即使行为侵犯的是著作财产权，也未必构成本罪。如未经许可改编他人的作品，虽侵犯他人的改编权，但并不符合第217条的规定。

　　能否认为，本罪保护的是著作权中部分的财产权，即与217条所规定的六种侵权行为对应的财产权利？如，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播他人作品，侵犯了他人本应通过许可或转让著作权而获得报酬的权利。但若如此，本罪不过是一种财产犯罪，立法者应该将其置于刑法分则第五章侵犯财产罪之中，而非破坏社会主义市场经济秩序罪之中。进而，本罪的起刑点也与一般财产犯罪不同。根据司法解释，违法所得3万元以上才构成本罪，而盗窃罪的起刑点是1000-3000元。如果本罪保护的仅仅是著作财产权，其起刑点不可能与盗窃罪等侵犯财产权的犯罪有如此大的差距。同时，违法所得是行为人销售侵权产品所得，和权利人因此损失的著作权许可或转让报酬并无必然联系。这意味着，司法实务在设置本罪的量刑根据时，并没有将本罪作为财产犯罪来认定。

　　值得注意的是，通说也无法说明，刑法第217条第五项“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”侵犯了何种著作权。在本人的美术作品上署上他人的姓名，充其量只是侵犯了他人的姓名权，由于该作品是行为人自己的，不存在侵犯他人的著作权问题。有人认为，这时假冒知名作者发表低劣作品，会损害其真实作品的声誉，侵犯著作权人的精神权利。 但该观点无法说明，若被假冒署名的他人没有美术作品时，侵犯了他人何种著作权？而且，本罪属于侵犯市场经济经济秩序的犯罪，著作权的精神权利无法说明本罪的经济犯罪属性。

　　可见，如果把广义著作权理解为本罪的保护法益，既无法说明本罪在分则体系中的地位，也无法说明本罪的行为类型。

　　二、 市场利益作为本罪的保护法益

　　1. 秩序作为考量的维度

　　与私权说对立的是秩序说，认为本罪保护的法益是市场竞争秩序，其目的是维护知识产权人因知识创新等获得的在市场竞争中具有的优势地位。详言之，当行为人实施侵犯著作权的行为时，侵权产品进入市场，将会瓦解著作权人原本的市场优势，严重扰乱市场秩序。 秩序说具有相当之合理性。一方面，它与侵犯著作权罪在刑法分则中的地位相契合。本罪属于分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，若认为本罪保护的是著作权产品的市场竞争秩序，这恰好属于该章保护的同类客体。另一方面，该说也可以说明本罪起刑点与普通财产犯罪的差别。因为本罪是保护特别的市场经济秩序，并非个别的财产权，因而其起刑点比普通财产犯罪高。

　　但秩序说也存在问题：其一，刑法第217条明确规定“有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一”，就是把私权作为本罪的保护法益，秩序说与上述规定脱节。其二，依照秩序说的逻辑，本罪的定罪量刑标准应根据行为对市场秩序的破坏，这便无法说明，为何实务上对本罪的量刑标准是违法所得或者经营数额。因为，行为人违法所得或经营数额的大小，并不能说明行为对市场秩序的破坏程度。其三，本罪同样无法说明，为何刑法第217条第五项把在美术作品上假冒他人署名作为本罪行为类型。既然作品不是他人的，不存在侵犯他人著作权，就不存在破坏著作权产品的市场秩序。

　　既要因应刑法第217条侵犯私权之规定，又要顾及本罪所属章节对市场经济秩序之破坏，正确的方向是考虑如何揉合保护私权和秩序两大价值取向。

　　2. 秩序与私权的结合

　　刑法之所以要保护著作权人的经济利益，并非单纯因为侵权人未支付报酬而利用作品，而是要保护著作权人在市场竞争中的收益。侵权人没有参与作品的生产，也没有支付获得授权的费用，其侵权产品制作成本低，在市场中自然具有价格的优势。另一方面，低劣的侵权产品会破坏权利人产品的市场口碑，使后者失去市场。当侵权产品进入市场时，就会破坏 “著作权人原本的市场优势”，损害了原属于著作权人的作品市场。换言之，侵犯著作权罪最大的不法在于，它会损害著作权人在市场中的产品收益。知识产权法的学者也坦言，“知识产权从诞生之日起便肩负着‘保护权利人的市场利益’的使命。知识产权人对于‘新知识’所享有的‘法定利益’，并非面面俱到、无所不包的利益，而仅仅是‘市场利益’。” 因此，本罪的保护法益既非单纯的私权，也非单纯之秩序，而是“秩序中的私权”，是著作权人在市场竞争秩序中的收益，即著作权人的市场利益。侵犯著作权罪之不法在于，行为侵犯了他人著作权产品在市场上可能的收益。

　　市场利益说可以弥补私权说和秩序说的各种不足。首先，市场利益说能够把本罪的体系地位和条文规定统一起来。一方面，它强调保护的是市场中的法益，与本罪所属的“破坏社会主义市场经济秩序罪”相契合。另一方面，它保护的又是著作权的利益，与第217条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利”的规定一致。

　　其次，市场利益说可以解释，为何本罪的量刑情节要以行为人的违法所得或者经营数额来计算。因为理想状态下本应按照著作权人的市场损失作为本罪的量刑根据，但市场损失是难以计算的，法官很难估算权利人本应获得多少利润。然而，行为人在市场上销售的侵权产品数量越多，著作权人的作品市场份额损失就越大，两者之间为正相关关系。由此可推断，行为人每销售一份作品，被害人就损失一份市场份额，因而可将行为人的获利推定为被害人的市场利益损失。

　　其三，市场利益说和本罪的“以营利为目的”相契合。营利之目的，意味着行为具有将侵权产品投入市场的可能。若行为人缺乏营利目的，行为便不具有在市场之牟利性，侵权作品不会进入市场，就不可能侵蚀著作权人在市场中的产品收益。只有以在市场中牟利为目的之侵权行为，才可能侵犯著作权人的市场利益，才可能侵犯本罪。

　　其四，市场利益说能够说明，为何“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为属于侵犯著作权罪。若行为人假冒他人署名而出售美术作品，该作品进入市场，便会分割、侵蚀署名人真正的作品市场。若假冒作品水准低劣，会损害署名人作品的市场口碑，即便假冒作品接近署名人作品的水平，也会因同一署名人作品过多，稀释了署名人原本的市场需求，因而都会导致署名人作品市场收益受损。因此，虽然假冒署名的作品是行为人制作的，但最终侵犯的是署名人著作权产品的市场收益，亦即，仍会损害侵犯著作权罪的法益。

　　三、 市场利益与解说短视频的可罚性

　　发布影视解说短视频的行为，表面上符合第217条“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其……视听作品”之规定，但根据市场利益说，若发布者的行为并未危及影视著作权人的市场收益，仍不能构成侵犯著作权罪。因为，法益对构成要件的解释，有实质的限制功能。

　　1. 市场利益说与本罪的实质解释

　　既然著作权人的市场利益才是保护法益，侵犯著作权罪的构成要件便需要据此进行实质的限制解释——只有侵犯著作权人市场利益的行为，才符合本罪的构成要件。刑法总是围绕特定法益而设定犯罪的构成要件，只有侵犯一罪保护法益的行为，才可能符合该罪的构成要件。 因而主流理论认为，在工具不能犯的场合，如误把白糖当砒霜去投毒杀人，由于行为不可能危及刑法的保护法益，因而不符合故意杀人罪的构成要件，不成立犯罪。同理，刑法第217条侵犯著作权罪所规定的行为，不能只按照字面来理解，而必须根据本罪的法益而进行实质解释。这意味着，侵犯著作权罪的行为，不仅须在形式上符合刑法第217条的六种行为类型，还要应在实质上危及或侵害他人著作权产品的市场利益，才可能构成侵犯著作权罪。

　　那些表面上符合第217条规定，但由于实际上未侵犯著作权人的市场收益，因而不构成本罪的情况，在学理与实务上均获得广泛的认可。有学者指出，未经许可而使用著作权人的作品，可分为功能性使用和非功能性使用，前者是指按照该作品的本来之功能而使用，后者是按该产品本来功能之外的其他用途而使用。只有未经许可而功能性使用他人的作品，才侵犯著作权。因为，若复制作品属于非功能性使用，它和原作品就不存在市场竞争，就不可能侵犯著作权人的市场利益。据此，若复制行为是对原作品的非功能性使用，即使未经著作权人许可，也不具有本罪之不法。如，行为人未经著作权人许可将其美术作品复制于行为人的商标上，司法机关也未将其作为犯罪处理。因为，消费者按购买商品是为了商品本身的使用价值或者价值，而不是为了购买后欣赏附着在商品商标上的美术或摄影作品，这属于非功能性使用。 换言之，行为人在商标上复制他人作品，由于行为人的产品和著作权人的作品隶属于不同的功能市场，不会侵犯著作权人本来的市场收益，不构成侵犯著作权罪。

　　事实上，主流刑法教科书对本罪构成要件的阐释，一定程度上也会根据行为是否侵犯著作权人的市场收益进行实质解释。如对“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，会强调必须是“署上美术界著名作者的姓名”。 换言之，如果行为人在美术作品上署上非美术界著名作者的姓名，不构成本罪。这是因为，若被冒名者并非美术界名家，他根本不具有美术作品的市场，他甚至没有自己的美术作品，即使他人在美术作品上假冒其姓名，也不可能侵犯其作品的市场利益，自然不构成本罪。

　　在实务上，行为人虽有未经许可而复制发行他人作品之行为，但是否构成侵犯著作权罪，仍以行为是否侵犯著作权人的市场收益作为隐形的判断标准。如对制作、出售外挂程序案件，往往存在两种不同定性。在制作、出售网络游戏外挂的案件中，法院倾向于认定行为人构成侵犯著作权罪。但对制作、出售微信外挂的案件，法院并不认为构成侵犯著作权罪，而是判处提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。 事实上，微信的外挂程序，同样复制了微信原程序，甚至与微信原程序相似度达95%， 法院为何不考虑判处侵犯著作权罪呢？这是因为，网络游戏开发者的营利模式，很大程度上在于游戏玩家在游戏中充值和购买装备，而网络游戏外挂就是游戏的作弊软件，它降低了游戏的难度，导致玩家花钱充值和购买装备的需求显著降低。游戏外挂侵蚀了游戏开发者的市场利益，因而构成侵犯著作权罪。但是，微信是社交和即时通讯软件，微信外挂只是增加了微信原程序不具备的软件功能，微信也并非依靠出售原程序或者额外的软件功能来营利。微信外挂不会侵犯微信产品的市场利益，当然不构成本罪。

　　2. 影视解说短视频的可罚性

　　那么，在网络平台上发布影视作品的解说短视频，是否构成侵犯著作权罪呢？回答的关键依然是行为与侵犯著作权罪法益的关系，亦即，解说短视频是否会侵犯长视频著作权人的市场利益。

　　从传播学来看，长视频和短视频的用户结构并不一致，长视频影视的观众更具有欣赏作品的时间和耐心，而短视频针对的是不愿花精力去了解长视频的“懒”用户。 解说短视频的用户和长视频用户，并非简单的此消彼长的关系。解说短视频的观众可以分为三类：

　　其一，只喜欢看解说短视频的观众。“在网络碎片化消费与时间分配模式下，长视频的‘长’显得越发沉重，受众持续关注一个完整网络内容的耐心越来越小。” 短视频更能满足“懒”用户的需求，他们只有耐心去看“几分钟解说一部影视”，关心的是短视频集中呈现的“剧情化模式下舍弃完整叙事的‘爽感’”。 长视频影视中的各种美学维度，如构图、色调、配乐、镜头、场景、结构和隐喻等，是解说短视频观众无法也不愿欣赏的。显然，这些观众并非长视频原作品的潜在市场。

　　其二，会被短视频引流去看原作品的观众。短视频崛起的根源在于，短视频平台精准的算法能够针对用户的偏好而精准推荐产品，而长视频本身不适合精准推荐模式。“长视频需要更长的时间窗口和要求更高的场景，用户观看长视频的消费成本更高，平台内容供给也更为稀缺， 在“内容找人”的时代，长视频更需要依赖短视频的精准推荐算法。” 于是，有不少用户是看了短视频平台推荐的解说短视频后，对原作品感兴趣，进而去观看长视频。对这种用户来说，短视频不仅不会抢夺长视频的观众，还会为长视频引流而增加市场。

　　其三，看了短视频以后不再看长视频的观众。必须承认，也会有用户观看了短视频后，因“剧透”而丧失了观看长视频的兴趣。

　　在上述三种用户中，第一种用户无论如何都不会成为长视频的观众，第二种用户属于解说短视频为长视频引流而增加的观众，第三种用户属于解说短视频造成的长视频流失的观众。由于三种观众同时存在，我们无法直接判断，解说短视频是否会为长视频造成观众的整体流失。甚至存在的可能性是，由于解说短视频的推荐作用，进而增加了长视频的观众。一种普遍而直观的看法是，解说短视频兴起后，长视频的收益发生了明显减损，足以说明解说短视频导致长视频权利人的市场收益损失。然而，长视频收益减损可能有复杂的原因。如，长视频制作质量的下降；不少长视频需要付费才能观看，但疫情以来经济下行，用户消费能力和意愿下降；其他网络平台的产品（如网络游戏）的兴起吸引了本属于长视频的观众；信息碎片化时代的来临，长视频用户本来有减少的趋势，等等。因此，不能把长视频市场的式微，简单地归咎于解说短视频。

　　由于解说短视频用户结构的复杂性，要证明解说短视频是否侵蚀了长视频产品的市场，不能仅凭简单的逻辑推理，应进行准确的统计学建模和大规模的市场调查。在没有形成确定的统计学结论之前，不能断言二者有因果关系。这时，应适用“存疑有利于被告”原则，作出有利于被告人的推定，即推定解说短视频未导致长视频观众的减少，未侵犯长视频著作权人的市场利益。

　　总之，既然侵犯著作权罪的保护法益是著作权人的市场收益，既然未有证据表明解说短视频侵犯了长视频权利人的市场利益，发布解说短视频的行为就不能视为符合侵犯著作权罪的构成要件，不构成侵犯著作权罪。或会有人认为，这种通过简单剪辑将原片压缩成几分钟的模式，就是做个“剪刀手”和“搬运工”，却能攫取海量利润，若刑法不处罚，有鼓励不劳而获之嫌。但是，刑法的任务并非阻止公民获取利益，而是保护法益，即阻止损害他人法益的行为。若行为未对他人造成损失，哪怕获取再多利益，都不是刑事处罚的对象。有研究者的调查显示，网上影视作品的观众中，理解能力越低的观众，对长视频投入时间越少，越愿意观看解说短视频。解说短视频所吸引的，多是长视频原作品无法吸引的观众，很可能不会对长视频权利人的市场利益造成损失。另一方面，将一小时以上的影视作品压缩成几分钟的解说，内容上是否实质相似而构成侵权，在知识产权法中本来就有争议。刑法作为补充法，对待前置法有争议的现象，在考虑发动时更应克制。因此，对影视解说短视频不予处罚，不仅是刑法任务之要求，也是刑法面对有争议的新生现象时，应秉持的审慎与包容的姿态。

　　本文系国家社会科学基金一般项目 “数据法益的刑法保护研究”（项目编号: 20BFX074）的阶段性研究成果。

　　庄 劲 中山大学法学院教授，博士研究生导师。