在德国刑事诉讼中,基于证据对案件事实作出判断具有比较鲜明的特点。从法理上分类,德国的刑事证明形式分为严格形式证明和酌情形式证明,前者为德国刑事诉讼程序中的主要证明方式,后者则被用于非正式审理程序、庭外程序等由法官进行裁量的领域。
根据《德国刑事诉讼法典》第244(2)条的规定,法院应依职权搜集与涉案事实相关的证据并采用能据以作出裁判的证明方法,以查明案情。因此,主要的举证责任并不在于控辩双方。当然,这并非意味德国检察官在提起公诉前无需提交证明犯罪嫌疑人实施犯罪的证据,而是表明在刑事审判中德国检察官并不承担英美检察官负有的所谓“控方证明犯罪”那种绝对意义上的举证责任。一旦案件进入审理程序,对于事实证明的控制权便从检察官手中转移到法官手中。在理论上,法官如果认为有必要,可以启动自己的调查程序,对控辩双方在案卷材料、审前动议乃至庭审环节中所提交的涉案事实范围以外的案情进行调查。
德国刑事诉讼并不强调严格的证据开示制度,因此辩方进行证据突袭的情况时有发生。尽管德国犯罪嫌疑人享有保持沉默的权利,但不同于英美法,对于该权利的侵犯并不必然导致庭审阶段对于警方调查结果的完全排除。《德国刑事诉讼法典》第136条和136a条对非法证据排除作了明确规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据。但其宗旨并非出于普通法系国家那样平衡控辩双方地位的考虑,而是出于承认检察官和法官所具有的强势地位,对被告人权利给予的特别保护。
在严格形式证明中,主要有以下四种证明形式:证人作证、专家作证、书面证言和勘验(勘查)。
一、证人作证
德国刑事诉讼法中的证人是指,在非针对其本人为被告人的刑事诉讼中,就其个人所经历的与被告人所受指控相关的事实作证之人。不同于英美法传闻证据规则,德国法对于传闻证据的界定并不以该证言转述庭审程序外的证人表述为标准,只要该证人在庭上转述其他人(包括出庭证人)告诉他的话,那么该证言即为传闻证据。传闻证人只能作为该交流内容和事实的直接证人,至于是否采信传闻证据或采信到何种程度,则由法院根据自由心证的规定并结合证明标准进行决定,并非一概排除。德国法认为,传闻证据并非不具可采性,应合理评定其证据价值。
被告人不被允许在自身被控案件中作为证人作证。德国法认为,这会使得被告人的沉默权与证人的如实作证义务在同一人身上发生冲突。证人在德国法里并无年龄限制,儿童亦可作证,只要其智识足以理解案情并能以合适方式表达;这一规定同样适用于其他生理或心理残障人士。《德国刑事诉讼法典》241a、247a和255a(2)条对于脆弱和低龄证人设置了一些特别保护,包括:1.限制当事人和陪席法官直接向其发问,仅由主审法官统一发问;2.允许其通过视频连线方式作证;3.允许其通过录播方式宣读证言而非现场作证。
法官、检察官和辩护律师在德国刑事诉讼中也可以成为证人。《德国刑事诉讼法典》第22条第5项规定,当一名法官选择对一起案件出庭作证时,他将被禁止参与该案未来的一切审理。若该法官是该案的审理法官,在没有替补法官的情况下,案件可能需要重新审理。当事人可以申请审理法官作为证人出庭作证,但这本身并不构成法官回避的理由,该法官有权参与自身是否出庭作证的决策。检察官基本适用与法官相同的规定。从诉讼程序上讲,辩护律师出庭作证后可以继续作为辩护人出庭为被告人辩护,但这可能会导致律师职业伦理中的利益冲突问题,所以通常辩护人一旦选择转做证人,会退出辩护。
证人若无合理理由拒绝接受法院传召出庭作证,将被处以单次最高1000欧元的罚款或最长6周的监禁,并需支付导致诉讼延迟的费用,以及被警察强制带至法庭。如果证人到庭后拒不发言,法院依法可以根据《德国刑事诉讼法典》第70条的规定,对证人施以罚款或司法拘留。对于拒不作证情节严重者,《德国刑事诉讼法典》规定了类似于英美刑法有关“藐视法庭”罪的制裁措施,即对该证人处以6个月或直至该案诉讼程序审理终结为止(以先到期的期限为准)的监禁,以迫使他同意作证。值得注意的是,当所作证言涉及证人个人隐私或其他涉及名誉、人格等敏感内容时,德国刑事诉讼允许证人聘请律师陪同出庭作证,以维护其合法权益。此外,证人有权因出庭作证获得经济上的补偿。
二、专家作证
在一些涉及医学或心理学的案件中,法院需要具有专业知识的人提供意见以作出裁断。不同于英美法中的专家证人,德国刑事诉讼中的专家分为三类:1.法院聘请之专家;2.当事人聘请之专家;3.具有专门知识的证人。其中,法院聘请之专家因其具有公法聘任的属性,在德国刑事诉讼中最为常见,而当事人聘请的专家仅是前者的补充。具有专门知识的证人既非法院聘请,也非当事人聘请,是因其自身具有的专业知识在诉讼前期能够发现一些特定案件事实而出庭作证,故其享有一般证人所享有的相关权利。
《德国刑事诉讼法典》第73条规定,法官有权选择一定数量的专家证人,并责令他们在一定期限内就相关事实给出专家意见。在德国,法院聘请的专家都经公共认证,若法院要聘请认证名单之外的专家必须具有特殊的理由。在审理没有特别需要的情况下,公共认证的专家无需亲自到庭接受法庭询问和当事人质问,只要向法庭提交书面报告即可完成作证。不过,这一特殊待遇受到不少批评,反对者认为这可能导致法官为了审案效率而刻意阻止当事人聘请更具专业知识的其他专家。
与此同时,《德国刑事诉讼法典》第74条规定,控辩双方都可以申请专家回避,但该专家曾作为普通证人出庭或单纯认为其缺乏专业知识并非其应当回避的理由。专家回避的理由与法官回避的理由基本相同:1.是案件受害人;2.是受害人或被告人的配偶、伴侣、监护人或抚养人;3.与受害人或被告人具有三代以内血亲或二代以内姻亲关系;4.曾任该案侦查员、检察官、受害人或被告人的代理律师;5.对本案被告人具有明显的偏见(如曾公开对某一事件或行为表达反对)。专家一般不因参与该案审前程序而需回避,但如出现该专家曾是受害人的治疗医师,并为其出具过私人诊断报告等情形,则需要回避。专家也可因前述理由,主动申请回避。
三、书面证言
书面证言原则上应伴随证人或专家作证共同使用,目的是检验书证的来源和可靠性。《德国刑事诉讼法典》第249(1)条规定,书面证言必须当庭宣读才能作为证据被采纳。当然,为了提升庭审效率,允许合议庭休庭期间集体阅读该书面证言,但控辩双方也必须获得同样阅读该书面证言的机会和时间。
《德国刑事诉讼法典》第250条体现了最佳证据规则和当庭对质规则:如果对某一事实的证明依赖于一个人的亲身感受,则此人必须亲自到法庭口述作证,而不能使用先前的陈述记录。若证人在被告人面前亲自作证存在安全风险,可以允许其通过视频连线方式进行作证。当存在以下三种情形时,法院可允许证人或专家不亲自到庭陈述证言或宣读报告而提交书面证言或报告:1.被告人聘请律师,且他本人、律师和检察官同意,或属于非亲自到庭陈述无需控辩双方同意的情形(如宣读内容为司法裁判);2.证人或专家死亡,或因其他合理原因在可预见的未来无法出席法庭亲自作证;3.相关陈述仅与经济损失金额相关(如在交通肇事犯罪等案件中证人可不到庭陈述损失金额)。
《德国刑事诉讼法典》第253条规定,当证人或专家在庭审中声称不记得某一事实,法院可以将其之前在法院或其他部门所作陈述记录的相关部分在庭上宣读,以提醒其记忆;第254条规定,当被告人在庭审中翻供时,法院可以宣读被告人先前在法院就实施犯罪所作的供述记录,以证明其犯罪。
四、勘查
德国刑事诉讼中的勘查包括对物品、人身、事件流程和行为等进行勘查。法院可依职权在刑事诉讼中通过检查、勘验等方式提取证据。控辩双方可以向法院提交检查、勘验的申请,但法院若认为该检查对于查明案情没有作用可以拒绝。勘查可以由一审法庭依职权进行,也可以委任专门法官进行,有关专家可以一同参与勘查;在审前阶段,可由专职勘查法官会同警方、检察官共同进行检查、勘验。
对于任何一项通过检查、勘验获得的证据,德国法院不会轻易以违反可采性原则为由对其进行排除,即便该证据经由非法程序获得。通常,法院会运用平衡理论对证据搜集程序的违法性、被诉犯罪行为的严重性以及公共利益进行权衡,作出是否采纳该证据的决定。