财产保全侵权损害赔偿责任是指当事人在起诉前或者诉讼中因申请财产保全错误给对方当事人财产造成损失而引发的侵权责任。根据民事诉讼法的相关规定，当事人为防止因生效判决不能执行或者难以执行，可以申请财产保全。民事诉讼法第一百零八条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。这一规定即为财产保全损害赔偿请求权的法律基础。但是民事诉讼法关于财产保全侵权损害赔偿责任仅有一条规定，且条文表述中关于“申请有错误”的内容也十分抽象、宽泛，还不足以用来判断此类侵权的性质，而且也容易导致客观归责。从归责原则上判断，财产保全侵权属于一般侵权的范畴，同样以过错为责任要件，这一点已经成为理论与实务中的共识。当然，财产保全侵权又不同于一般侵权，其在过错的判断、因果关系认定、保全行为违法性阻却、能否考量被侵权人的过错而减少赔偿（过失相抵）方面具有不同于一般侵权的特殊之处。

　　因此，笔者认为，财产保全侵权应当归类为特殊类型的侵权，除了应当对一般侵权的通用裁量因素进行考察之外，尚需重点对财产保全侵权的特有裁量因素进行考察。而财产保全侵权司法判断特有裁量因素的存在是由财产保全制度的设置目的、制度价值决定的。

　　一、财产保全制度的设置目的与制度价值

　　有的学者认为，侵权法本身就是一个复杂的问题，从古罗马法以来，它一直在赔偿受害者与威慑潜在侵权者两种功能之间徘徊。对于财产保全侵权而言，这两种功能仅仅应当作为硬币的一面，其并不能完整地呈现财产保全侵权的全部功能。财产保全侵权的功能取决于财产保全制度的设置目的和制度价值。财产保全制度的设置目的，除了为申请人提供一种可以保障未来生效判决实现的权益固定的手段之外，还可以附加实现纠纷解决效率提升的目的。从制度功能方面考察，保障未来生效判决的实现是财产保全制度的主要功能，提高纠纷解决效率是该制度的附加功能。基于申请人的申请而实施的保全措施（诉前保全）一方面会促使申请人尽快提起诉讼，另一方面也会使财产权益受到限制的被申请人寻求更加快捷的纠纷解决途径和方式。

　　基于以上对财产保全制度的设置目的与制度价值的认识，司法实践中，如果仅仅把财产保全侵权作为侵权法的特殊侵权类型，并过于强调其赔偿受害者或威慑潜在保全申请者的功能，则很容易在保全申请人的过错认定、损失结果与范围、因果关系认定等方面采取较为严苛的态度，从而使本来不应当认定侵权成立的情形被认定为侵权成立，进而导致申请人承担本不应承担的侵权责任。这不仅会阻碍保全制度保障生效判决实现的主要功能的发挥，也会阻碍提升纠纷解决效率的附加功能的实现。

　　如果缺乏一种关于财产保全制度的设置目的与制度价值大方向上的指引，司法者可能倾向于要求一种非常高的注意义务水平，并且最终导致在过错的幌子下实际上采用严格责任。这导致的结果往往是理性人时常被要求具有“杂技演员一般的灵敏与希伯来先知般的预见能力”。法律规则和司法实践会影响人的行为，侵权法的归责规则为潜在的侵权者与受害者提供了采取有效措施避免损害的激励机制，财产保全侵权的实践裁量标准也会对潜在申请者产生正面或者负面的激励效应。

　　二、财产保全侵权构成要件司法判断的逻辑顺序

　　作为具有特殊性的以过错为责任要件的一般侵权，财产保全侵权构成要件的司法判断仍然不能脱离一般侵权要件的内容，即侵权行为、损害结果、因果关系、违法性与过错。

　　司法实践中，根据对侵权事实认定重要程度的不同，上述要件的判断必然会存在一定的顺序。但是，究竟把哪个要件的审查置于更加优先的地位，理论及实务中均存在不同的观点。有的学者认为，过错的认定是建立在因果关系认定的基础之上，因果关系的判断具有基础性和先决性。因此，上述要件判断的顺序应当是“因果关系—过错”这样一个过程。具体应当采取递进式的、动态的三段论对侵权责任各构成要件的逻辑关系进行考察。第一阶段是对行为、结果和因果关系的客观判断；第二阶段是对是否有违法阻却事由的评价；第三阶段是对过错和责任能力的主观考察。也有学者认为，侵权行为具有三层结构，“首先须有符合事实要件的行为，接着判断该行为是否违法，其后再就具有违法性的行为认定其有无故意或过失。”

　　值得注意的是，在财产保全侵权案件中，被侵权人主张的损害结果与保全（申请）行为之间的因果关系在很多情况下无须证明，被申请人无法支配、处分被保全物的原因就是申请人申请并经由法院实施的保全措施，即在财产保全侵权案件中，判断侵权是否成立的责任成立因果关系往往不是判断的重点。实践中，当事人之间对于因果关系的争议往往集中在责任范围因果关系方面。而法院对责任范围因果关系的考察，应当遵循“过错—行为—结果—因果关系”这样的判断主线。也就是说，应首先考察财产保全侵权法定要件中的主观要件，符合主观要件的再考察客观要件和因果关系，这也符合认识论的一般原则。

　　此外，财产保全侵权构成要件判断顺序问题的解决，还应当考量“违法性”要件与过错要件之间在判断基础方面的耦合，这也是财产保全侵权特殊性的一个方面。申请人申请采取保全措施并获得法院的许可即构成“符合事实要件”的行为，由于该行为的产生是基于法律的赋权，所以在行为的法律基础方面，其不存在违法性。可以这样认为，由于行为产生于法律的赋权，如果不考虑主观方面的过错，很难得出申请行为具有违法性的结论。“申请有错误”，应当包括主观过错和主观过错之外的错误。后者如标的错误（误以他人之物为被保全人之物）、对象错误（向甲主张权利，申请保全乙的财物）、超标的保全、未及时解除保全措施等。除主观过错之外，其他可能产生错误的情形，一般可由采取保全措施的法院通过查询、及时通知被保全人等方式予以解决。如果没有以可能的方式避免主观过错之外的错误并导致损害事实的发生，则这些针对标的、对象等发生的错误仍然可以纳入申请人主观过错的范畴。因此，在财产保全侵权的要件判断中，“申请有错误”应当限定为一个主观的判断标准。这是一个非常重要的前提，不对“申请有错误”作出必要的限定，就极易导致以最终裁判结果来判断申请人是否构成侵权的客观归责。财产保全侵权案件应当首先解决的问题就是过错的有无，即首先应当“就具有违法性的行为认定其有无故意或过失”。

　　三、财产保全侵权过错要件司法判断的重点

　　过错，是行为人决定其行为时的心理状态。过错责任原则，是确定侵权损害赔偿责任的归责原则之一。过错本身属于主观心理范畴，但是过错通过外在的行为表现出来并形成责任判断的要素内容。因此，过错的检验标准和司法判断是客观化的。有的学者认为，原本属于纯粹主观要素的过错概念，在法律的适用过程中以结果回避义务为媒介，逐渐具有了规范化的内容，并且从判断标准来看，已经演化为极为客观的概念。具体到财产保全侵权，判断申请人申请保全是否具有过错，不仅应当考察案件裁判结果与申请人诉讼请求之间存在的差异及其程度，避免简单比较申请保全数额与基础判决（相对于保全侵权判决）支持数额并得出结论的倾向。还应当结合当事人诉讼请求的提出与变化情况、保全请求提出的数额与变化情况、是否存在保全财产实际价值的变化、被保全人是否有机会和可能进行保全财产的替换或担保、基础判决支持诉请数额的原因等方面综合考察，并在综合考察的基础上判断申请人主观上是否存在故意或过失等过错情形。

　　在过错的判断问题上，过错与过错程度，一直是司法实践中容易混淆的概念。一些裁判观点将故意或者重大过失作为判断财产保全赔偿责任的要件。但是反观民事实体、程序法律规定，目前至少没有将过错区分为“故意”或者“重大过失”的制定法依据。而且，故意或者重大过失的概念忽略了一般过失的情形。在财产保全侵权损害赔偿案件中，判断过错的有无时，固然无需探究“故意”或“过失”的区别，但法官在实际判断申请人的行为是否存在过错时，不可避免地会对过错的种类和程度形成内心确信。从形成内心确信的角度考察，当事人的过错可能存在如下情形：一种是故意。例如，虚假诉讼或者起诉申请财产保全后又撤回起诉，诉讼不是目的，保全作为实现侵害他人财产权目的的手段，诉讼仅仅是达到保全的手段和途径。另一种是过失。包括重大过失和一般过失。大陆法系的侵权行为法往往还有“轻微过失”的概念。重大过失，一般指怠于交易上必要的注意义务，产生的不同寻常的疏忽。一般过失，指的是一般人在通常情况下没有达到诚实善意之人或理性人应当达到的注意程度。判断是否有过失，主要应当考察行为人是否达到了应当达到的注意程度，即是否达到法律、行政法规、规章、操作规程等相关规定要求，以及一个理性人在当时、当地条件下所应作出的合理反应。

　　此外，在财产保全侵权损害赔偿案件中，判断保全申请人是否具有过错，主要应当依据保全申请人在诉讼当时条件下，为保障其诉求实现作出的反应（申请财产保全）是否尽到了理性人的必要注意义务。对过错的判断应当严格限定在“保全申请”的范围和时段，应当避免将合同履行中的过错与保全申请过错相混淆。

　　四、财产保全侵权案件“因果关系”要件的考察与判断

　　作为一个哲学概念，因果关系反映事物与现象之间的引起与被引起的关系。有的学者认为，因果关系应分为责任成立因果关系与责任范围因果关系，是否成立因果关系应当依相当因果关系说加以判断。责任成立因果关系，是指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系；责任范围因果关系，则是指“权利受侵害”与“损害”之间的因果关系。如前所述，财产保全损害赔偿的侵权案件中，被侵权人主张的损害结果与保全（申请）行为之间的因果关系在很多情况下无须证明。也即，责任成立因果关系往往不是司法判断的重点。在对是否存在过错进行判断并认定过错存在的前提下，此类案件因果关系涵摄适用的重点应当集中在责任范围因果关系方面，即判断哪些损失可以纳入保全行为的损害后果。当然，这并不代表责任成立因果关系可以被忽略。财产保全侵权案件的因果关系判断中，应当根据案件的具体情况，对责任成立因果关系同时进行审查。

　　在财产保全侵权损害赔偿案件中，对于责任范围因果关系的判断，主要可以采取以下几种方式和步骤：首先，针对保全行为与权利受侵害之间是否具有不可或缺的条件关系进行设问检验。提出一个设问句：如果没有甲申请财产保全，乙主张的损害是否会出现？如果损害会出现，则甲行为不是乙损害发生的原因；如果损害不会出现，则甲行为可能就是乙损害发生的原因之一。“假如没有被告的过错行为，原告的损害就不会发生的话，那么被告的过错行为就是损害发生的一个原因，但这并不能排除还存在其他相关的原因。”这一步骤主要是检验保全行为与权利受侵害之间是否具有不可或缺的（必要）条件关系。其次，采用“相当因果关系”的“相当性”标准进行二次检验。公式为：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”

　　在财产保全侵权损害赔偿案件中，要坚持更加严格的因果关系判断标准。从法律经济学的角度考察，在财产保全侵权损害赔偿案件中施加更加严格的因果关系判断标准，有利于保全成本的“内部化”，在使申请人敢用、善用保全措施的同时，促进被保全人积极参加诉讼，从而缩短审理周期，提高自行和解概率。对此类案件适用更加严格的责任范围因果关系判断标准，有助于避免因侵权责任认定扩张而可能带来的诉讼与执行成本的外部性迁移，即由当事人之外的社会体系（包括提供责任保险的主体和司法系统）承担更多的时间与金钱成本。

　　（作者单位：最高人民法院）