【案情】

　　2005年，某市A单位准备将其依法取得的一宗地交B单位用于职工“集资建房”，但要求B单位先交土地款和其他费用共计195万元。李某为承揽该建房施工业务，主动代B单位交纳了此款。后因政策变化，某市政府不批准“集资建房”，要求将上述土地与相邻的土地整合为房地产项目土地，转让给具有资质的房地产企业。2006年12月，A单位向某市国土局书面申请将上述土地使用权转让给某房企，得到批准后与某房企签订了价格为195万元的转让合同，并以其所欠李某垫付的上述款项充抵了某房企应交纳的价款。在办理土地使用权过户手续时，李某还垫付了超过20万元的税费。2007年1月，某房企取得了上述土地使用权证，但未及时开发建设，仅对该土地进行了管理维护。2012年10月，某房企的两名股东以个人名义与李某签订了三方《协议书》，约定：上述土地使用权系李某“垫资”取得，作价1076万元，分为三个股份，两名股东各占25%的股份（各269万元），李某占50%的股份；该土地由三方按股份“共同投资、共同经营”，实行“独立核算、自负盈亏、免交上缴的经营方式”。签约之后，两名股东各支付了269万元给李某；李某按约定的股份比例交纳了部分土地使用税和围墙款。后因某房企股东会认为三方《协议书》无效，且李某违约致使三方合作难以继续，决定终止履行，收回土地开发经营权。李某则起诉要求某房企及其两名股东连带赔偿其50%的土地股份收益损失。

　　【分歧】

　　本案中，对于案涉土地使用权的归属和李某的垫资如何处理，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，案涉土地使用权系“挂靠”某房企，李某系出资人和实际权利人，他依三方《协议书》享有50%的土地权益。

　　第二种观点认为，案涉土地使用权归某房企依法享有，李某对案涉土地不享有任何物权，对其垫资应按债权处理。

　　【评析】

　　笔者赞成第二种观点。理由如下：

　　首先，对于特殊不动产物权，只有具备特定资格的主体才能依法取得该物权；不具备法定资格的自然人为合法主体取得该特定不动产物权的垫资（出资），可按债权处理。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十二条规定：“婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。”该条规定虽是针对“房改房”这种特殊不动产而言的，但其立法精神是对于“房改房”等特殊不动产物权，不能适用“谁出钱谁享有物权”，该立法精神具有普遍意义和参照价值。

　　其次，房地产开发经营关系到国计民生，对国家和社会公共利益影响重大，国家对其调控和规制非常严格。房地产项目土地使用权无疑属于特殊不动产物权，只有具有相应房地产开发经营资质的企业履行法定程序并经依法登记，才能合法取得土地使用权，自然人无此资质。本案中，A单位将案涉土地使用权转让给某房企时，将其所欠李某的195万元债务转移给某房企以充抵部分土地款，从而在李某与某房企之间形成债权债务关系。李某的其他部分垫资也应视为其对某房企享有的债权。案涉三方《协议书》的基本内容符合自然人借用房地产开发经营企业的资质，非法进行房地产开发经营的特征，应依法确认无效。

　　最后，民法典第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”土地管理法第十二条第二款规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”如果无视房地产项目土地使用权的特殊性，无视案涉土地使用权一直依法登记在某房企名下并由其实际占有、管理维护并依法纳税等事实，无视上述法律规定以及关于房地产开发经营方面的法律、行政法规的强制性规定，援用“谁出钱谁所有”的做法，认定案涉土地系李某“挂靠”某房企，李某为实际权利人，并依据案涉三方《协议书》认定李某拥有案涉土地使用权50%的权益，按土地评估价判令某房企支付李某巨额土地收益款，则无异于鼓励自然人非法炒卖房地产项目土地使用权，有损法律的尊严和权威，产生不良社会影响，也构成对某房企土地使用权的侵犯，严重损害某房企及其股东的合法权益。

　　（作者单位：湖南省益阳市中级人民法院）