马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》是法律人类学的标志性著作。在书中，他通过对特罗布里安德群岛上土著居民的互易制度、习俗礼仪、婚姻制度、遗产继承、宗教信仰、犯罪与惩罚、秩序与巫术等方面情况的真实记录，生动诠释了原始社会是否存在法律、居民是否因为集体感情而盲目遵守一系列或合理或不合理的规则，以及原始社会的制度运转和秩序维护问题。马林诺夫斯基认为，原始社会虽没有国家制定并保证实施的法律，但存在约束每一个部落成员的实质上的法律，即部落的习俗。而保证其实施的动力是部落成员建立在互赖基础和互惠服务的同等安排认同上的复杂心理机制与社会动机，由此产生了一种无需法律的内在秩序。

　　原始社会并不存在国家，故不存在保证法律实施的国家强制力，从而也就没有严格意义上的法律。原始社会中，人们以氏族部落为单元共同生产生活，于是各部落内部、部落与部落之间便逐渐地形成了相应的一套以权利和义务为主要内容的行为准则，部落中的每一个成员都自觉服从特定的规则，部落才能够正常运转。原始社会并不像大多数人想象的那样，只有残忍怪异的“刑法”，他们也有与其所处社会相适应的“民法”。不同于现代社会的地方在于，他们并没有明确地要划分这两种“法律”的意识，对他们来说，这只是必须要遵从的习俗。在特罗布里安德群岛，同一家族的人们有意识地形成了具有功能划分的经济协作组织，大家各司其职，并公平分配渔猎所得；成年男子每年在丰收季节为姐妹家送去大量的优质食材，并精心为食物展示仪式做准备；当人们触犯部落的规则被人发现后，会从椰子树上纵身跃下以示自己的悔恨之情或挑战对方的目的……书中所记录的这些景象无一不打破了人们对原始人野蛮愚昧的刻板印象，他们表现出了与文明社会中的人类似的心理活动。每一个部落成员都明确地知道自己的角色与肩负的职责，他们恪尽职守，自觉履行义务并享受其应有的权利，共同营造出了所在部落的井然秩序。

　　在这种没有用以保证法律实施的国家机器的原始部落中，促使这一系列的习俗得到普遍遵守与实施的动力不是对诸如惩罚的恐惧或对所有传统的盲目遵从的笼统的动机，而是一种建立在互赖基础与互惠服务的同等安排认同上的复杂心理机制和社会动机。例如，互惠带来的稳定、长远的利益维系了原始的渔猎过程存在明确的分工与严格的双向义务关系。美拉尼西亚人对充裕的食物及财产方面的抱负与虚荣心促使他们严格遵守交换制度，定期定量将剩余食物赠予对方；葬礼上丰厚的礼仪性补偿使寡妇自觉在葬礼上实行悲痛洒泪的哀悼行为；人们出于对违反部落规则所招致的冷眼与厌恶而羞愧不已，只能通过从椰子树上跳下的方式来赎罪；肩负荣誉与公正的巫师对部落中实施非法行为的成员进行惩罚等等。可见，促使人们遵循这些习俗的心理因素主要有自利心、远大的抱负、虚荣心、根深蒂固的氏族观念、对传统的敬畏、满足公共舆论的需要，而在社会层面表现为巫术、首领权力对人的行为约束。

　　诚然，对于部落中符合人们心理期待的习俗，人们往往会自觉遵守与维护。但是，对于一些违背人类天性与伦常的规定，上述规则的约束力也许并不足以保证其得到履行。以原始部落的继承制度为例，母权和父爱这两项原则最敏感地集中在一个男人与他姐妹的儿子及其亲生的儿子各自的关系上。他的母系的外甥是他亲等最近的亲属，是他荣誉和职务的合法继承人；他亲生的儿子与他在法律上没有关系，与他母亲的婚姻关系所产生的社会地位是他们之间唯一的纽带。儿子在成年之后，就要被迫离开父亲前去接受舅舅的教导，成为舅舅的继承人，父亲也要接受自己的外甥作为自己的法定继承人。这种制度显然不符合人的天性，可它依然被部落世代传承。这项制度的源起可能是母系氏族社会架构下的必然产物，儿子必须与其母系部落捆绑在一起才能够达到维护母权的目的。而它之所以被世代传承，则是因为部落文化对人们产生了潜移默化的影响。自母系社会建立之始，母权至上的理念就被部落成员所接受，并随着部落的发展延续越发根深蒂固，人们不再质疑这不合理的规定，只是习惯地加以履行，也许当中会出现许多不愿违背自己情感与天性的人，但他们也只是发展出了表亲互婚制度确保儿子享有在父亲的社区里继续生活的权利，并没有去打破这项根本原则。这进一步反映出，某些特定部落成员的思想和行为虽然不受法律控制，但受其所处的部落文化、家庭和社会结构制约。

　　总体上看，马林诺夫斯基通过对特罗布里安德群岛上土著居民的生活情况考察，反映出特定地区的风俗习惯对人的行为具有重要约束作用，构成一种无需法律的内在秩序。这种内在秩序的生成与作为国家法律的外在秩序是不一样的，它具有自发性和天然性。法官充分认识到这种内在秩序的生成逻辑，对提高司法裁判的可接受性具有重要意义。

　　当前，在社会转型过程中，传统的道德、习惯仍然在大部分人心底植根，并影响着人的思维模式与行为方式，尤其是广大乡村社会中还存在相对稳定的地方风俗习惯。我国民法典第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。即在法律规定不明确甚至是出现法律空白的情况下，法官可以依据相关的善良风俗进行审判。此条规定为司法裁判援引风俗习惯指引了方向。一方面，法官在处理特定社区纠纷时要将风俗习惯引入司法裁判说理中。将地方风俗习惯引入司法裁判说理，笔者认为，其意义至少体现在以下三个方面：首先，恰当地适用风俗习惯对案件进行裁判说理，可以有效地弥补我国的法律空白；其次，能够使法官作出对当事人双方来说都更加公正、有说服力的判决；最后，司法的社区认同度能够得到一定程度的提高，从而不断提高司法公信力。另一方面，将风俗习惯引入司法裁判中要坚持公序良俗原则。适用于司法裁判说理中的风俗习惯必须符合公序良俗，这样才能保证裁判结果的公正性、道德性。风俗习惯作为地方长期积累下来的一种经验、文化，其中不免存在一些不合时宜的内容。法官要以社会主义核心价值观作为引领，对形形色色的风俗习惯进行甄别。如若不加以甄别地将风俗习惯适用于司法裁判说理当中，必然会导致腐朽、落后文化的滋长与延续，甚至衍生出更多的社会问题。只有适用于司法裁判的风俗习惯符合社会的一般利益与道德观念，才能引导社会风气向善、向好。

　　（作者单位：江西师范大学）