【案情】

　　胡某挂靠南昌某建筑公司以该公司名义承建南昌某房产开发公司某小区部分楼房，未经过公开招标直接签订了《建设工程施工合同》，约定了固定价款，并经建设主管部门备案。同时，胡某与南昌某房产开发公司就相同项目签订了《补充条款》，约定按每平米410元单价据实结算，双方未签订其它协议。胡某与南昌某建筑公司签订《内部承包协议》，约定的胡某的法律责任承担，管理费比例。现胡某直接起诉南昌某房产开发公司追索工程款，三方对挂靠事实无异议。

　　【分歧】

　　本案中，工程款的结算依据是经过备案的建设施工合同还是补充条款约定发生争议，出现两种完全不同的观点。

　　第一种观点认为，以备案的建设施工合同为准。理由就是有多份建设施工合同等“阴阳合同”现象的，以备案为准，具有较强的公示公信效力。

　　第二种观点认为，以双方的《补充条款》为准，因为胡某与南昌某房产公司才是真正的施工关系。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　胡某是真正的施工人，与南昌某房产公司是直接的施工关系。双方签订《补偿条款》具有实际履行的需要和目的，具有真实的意思表示，应当作为双方工程价款争议处理的依据，尽管部分条款与备案合同一样，大部分条款自始无效。

　　本案不属于典型的“阴阳合同”。因为两份施工合同是不同的主体签订的，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，简单认定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该条规定的本意是适用相同主体就相同项目签订与备案的中标合同实质性内容不一致的处理依据和办法。

　　胡某作为实际施工人，具有原告的诉讼主体资格，法律也赋予其主张工程款的权利，只要举证证明其施工工程合格。从程序上和实体上，实际施工人都有权依据自己和发包方签订的合同相关条款实现正当利益，而不是适用自己完全未直接参与的协议条款。

　　上述《建设施工合同》虽然经过政府建设主管部门备案，合同文本标准规范，具有公示公信效力，但自始并未履行。从通常情况来看，当事方主要是为了应对政府监管的需要，便于工程总体验收和交付使用。当然，如果经过公开招投标的建设施工合同，情况就完全不一样了。

　　综上所述，笔者认为像本案情况，应当采用实际施工方的补充合同约定结算工程价款。

　　（作者单位：江西省南昌市湾里区人民法院）