【案情】

　　重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）与巫溪县司法局建设工程施工合同纠纷一案，原重庆市巫溪县人民法院于2015年5月25日作出判决，由巫溪县司法局给付建安公司质保金208 376元、欠付工程款利息以及律师服务费。该判决发生法律效力后，建安公司申请巫溪县人民法院强制执行以前，巫溪县司法局主动将该判决书确定的全部款项转至建安公司指定的银行账户内。

　　巫溪县司法局自行履行完毕后，向重庆市第二中级人民法院申请再审。该院于2017年12月18日对该案作出再审判决，将巫溪县司法局应给付的工程质量保证金改判为58 376.00元。该判决生效后，巫溪县司法局向巫溪县人民法院提起诉讼，要求建安公司返还150 000元并承担利息。巫溪县人民法院于2019年1月22日作出判决，判令建安公司向巫溪县司法局返还150 000元。建安公司不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。该院经审理后以巫溪县司法局应通过执行程序寻求救济为由，于2019年7月8日作出（2019）渝02民终1376号民事裁定，撤销巫溪县人民法院（2018）渝0238民初1653号民事判决，驳回巫溪县司法局的起诉。

　　2019年8月6日，巫溪县司法局向巫溪县人民法院提出执行回转申请，要求建安公司返还多领取的建设工程质量保证金150 000元。该院遂作出（2019）渝0238执801号执行裁定，责令建安公司在裁定生效之日起3日内向巫溪县司法局返还已取得的案款150 000元，逾期将强制执行。为此，建安公司向该院提出执行行为异议，认为本案不应当适用执行回转。巫溪县人民法院审查后驳回异议人建安公司的异议请求，该公司不服，向重庆市第二中级人民法院申请复议。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，依照民事诉讼法第二百三十三条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定，执行回转是指在执行过程中或执行结束后，由于据以执行的判决书、裁定书、调解书或其他法律文书被依法撤销或者变更，执行机关根据原债务人的申请或依职权依法采取执行措施，强制原债权人将执行所获得财产及孳息的一部或全部退还给原债务人，使财产权利回复到执行程序开始时的状态的一种法律制度。本案中，巫溪县司法局向建工公司履行原生效法律文书确定的义务系私下交割，虽然该执行依据已经再审改判，但由于本案未经人民法院强制执行，故不能适用执行回转，建安公司的复议理由成立。

　　第二种意见认为，执行回转制度,是我国民事诉讼特有的制度,其目的在于将原债权人基于已被撤销的原执行依据所取得之利益,返还于原债务人,使当事人间的实体法律关系得以恢复。本案中，巫溪县司法局于原执行依据生效后主动履行义务的行为系诚实守信的，现该执行依据被再审改判，建安公司理应返还多领取的质保金。虽然本案不符合法律有关执行回转制度规定的字面含义，但可以参照适用。

　　【评析】

　　笔者同意第二种处理意见。理由如下：

　　（一）探寻法律依据：本案不能直接适用执行回转

　　我国现行的法律和司法解释中有关执行回转的规定主要是《民事诉讼法》第二百三十三条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第109条。

　　《民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

　　《执行规定》第109条规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。‘’

　　由此可见，发生执行回转，应具备以下几个条件：第一，原执行程序全部或部分执行结束，这是执行回转的形式要件；第二，据以执行的法律文书被撤销或变更，这是执行回转的前提，也是执行回转的实质要件；第三，原执行依据的申请执行人已取得被执行人的财产，并拒不返还该财产。

　　本案中，巫溪县司法局在巫溪县人民法院所作的一审判决生效后、案件申请执行前，通过自行交割履行的方式完成相应给付义务，建安公司未再向该院申请执行。此后，巫溪县司法局据以向建安公司履行给付义务的生效法律文书经过本院再审改判，对给付义务的数额进行了变更，这必然导致已给付的义务如何返还以及通过何种程序返还问题的发生。结合前述法律规定，这种返还的情形与现行法律规定中执行回转的情形类似，但因其未进入人民法院的强制执行程序，不符合有关执行回转的直接规定，故并非真正意义的执行回转。

　　（二）分析法理依据：参照适用执行回转符合立法本意

　　一方面，生效法律文书确定的给付义务履行完毕以后,若原执行依据被撤销,则当事人间因其所形成的实体法律关系,即不具备正当性,需予以恢复。故而从法理而言，无论是人民法院强制执行还是当事人私下交割履行的，在原生效法律文书被再审改判以后当事人之间需要恢复的实体法律关系均系原债权人取得原债务人给付内容缺乏相应的正当性，均属于不当得利的返还。

　　这种需要恢复的法律关系或需要返还的利益,实质上均属于给付之诉性质的私权纠纷,其私权性质,并不会因其是否经过人民法院强制执行程序中公权力的介入而发生“质变”。故，既然法律将经过人民法院强制执行而需要返还的不当得利设定为允许通过执行回转予以解决，则与其法理依据一致的主动履行中需要返还的不当得利当然可以参照执行回转适用。

　　另一方面，程序法和实体法一样,都不可能穷尽所有法律现象,都会出现规则漏洞,因此有必要在司法过程中创造性地适用法律,填补 程序规则漏洞,最终使程序制度止于至善。故既然民事实体法上的法律漏洞可以适用漏洞填补规则,则程序法上的法律漏洞也相应的可以适用。本案中，对于立法者未予以明确的未经人民法院强制执行而需返还的可以从法理依据的层面创造性的适用法律，对执行回转制度中的“执行中”或“执行完毕后”所指向的执行理解为包含当事人主动履行。

　　（三）结合立法目的：参照适用执行回转利于平等保护

　　执行回转制度,是我国民事诉讼特有的制度,其目的在于将原债权人基于已被撤销的原执行依据所取得之利益,返还于原债务人,使当事人间的实体法律关系得以恢复。立法者在界定这一制度时将其限定在执行程序中，也有一定道理。但司法实践是鲜活的，当事人对生效法律文书确定的给付义务所采取的履行方式和履行途径也是多种多样的，立法者显然忽略了当事人不通过执行程序，而是通过法院审判庭履行或自行交割履行的情形。

　　笔者认为，本质上而言无论当事人通过审判业务庭代为转交或是自行私下交割履行，其与通过人民法院强制执行导致的后果都是使生效法律文书确定的义务得到全面履行。本案中巫溪县司法局于原执行依据生效后主动履行义务，使得生效法律文书得到了及时全面履行，也使得原债权人建安公司的权利及时得到实现。在原执行依据被再审改判以后允许参照适用执行回转可以使得双方当事人的实体权利义务关系得到及时恢复，有利于平等保护双方当事人的合法权利，与该制度的立法目的是匹配的，本案可以参照执行回转的规定立案执行。

　　（四）满足现实需要：参照执行回转利于当前执行工作

　　有利于提高司法质效，降低司法成本。法律文书生效后，当事人通过法院履行或自行交割履行给付义务，有助于促成案结事了。在法律文书被撤销或变更后，若给付义务具体、明确，依照法经济学，从减少当事人诉累、节约审判资源及社会资源的角度，直接申请执行解决纠纷，也未尝不可。

　　有利于倡导良好社会风气的形成。当前，人民法院正在着力解决执行难的重大任务。解决执行难，形成尊重司法裁判、自觉履行法律义务的社会习惯，培树诚实守信的社会风尚至关重要，否则，人民法院即使再努力也将事倍功半。此类案件中，当事人在判决生效后，积极履行给付义务，且给付义务具体、明确时，法院参照执行回转直接立案执行有助于引导积极通过法院履行义务氛围的形成，亦有助于执行难问题的解决。

　　本案具有一定的特殊性。本案中，巫溪县司法局在原生效法律文书经本院再审改判以后并未直接选择申请执行回转，而是首先选择了要求建安公司返还不当得利为由向巫溪县人民法院另案提起诉讼，该案也由巫溪县人民法院作出了实体判决，后该案经本院裁定驳回巫溪县司法局的起诉。至此，巫溪县司法局方又向巫溪县人民法院申请执行回转。

　　据此，巫溪县司法局在本院再审判决发生法律效力后，就建安公司应向其返还的义务已经穷尽救济渠道，此时若不将本案参照执行回转予以立案执行，则只能相应的裁定异议理由成立撤销执行回转裁定并将本院裁定驳回起诉的案件一并进入再审以后再行作出实体判决，之后再由巫溪县司法局向巫溪县人民法院申请强制执行。如此一来，一方面会极大的增加当事人的诉累，也浪费了司法资源，另一方面也会使得权利人对于人民法院法院的裁判结果感到无所适从，面临尴尬。

　　（作者单位：重庆市第二中级人民法院）