【基本案情】

　　甲公司为某房地产公司，系案涉工程的发包人。乙公司为某建筑公司，系案涉工程的承包人。双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定将某商业楼盘交给乙公司承包施工。乙公司承接工程后，将工程违法转包给没有建筑资质的江某实际施工，双方签订《施工承包责任书》，约定江某对工程项目施工的全过程、全方位负责，不得以乙公司名义对外赊欠材料，如发生其经济行为界定为个人行为，并承担相应的法律责任。乙公司在收到甲公司的工程款后，扣除了2个点的管理费后，已经将工程款全部支付给实际施工人江某。同时，江某在实际施工过程中，以自己的名义与材料商签订《供货合同》，并拖欠材料商材料款81万元。材料商遂将江某诉至法院，要求江某返还材料款81万元及利息，要求发包人甲公司、承包人乙公司，对材料款承担连带清偿责任。

　　【分歧】

　　本案中，材料商诉请江某承担材料款的同时，能否突破合同相对性要求发包人、承包人连带承担材料款？对此，有两种不同的观点。

　　第一种观点认为，可突破合同相对性由发包人、承包人连带承担材料款。由于工程违法转包、分包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以为了杜绝此类行为，应由发包人、承包人连带承担材料款。

　　第二种观点认为，材料款应当由实际施工人承担，发包人、承包人无须承担连带责任。材料款是基于实际施工人与材料商之间的《供货合同》产生，根据合同相对性，材料商也仅仅有权向实际施工人主张材料款。且实际施工人取得了工程的实际承包资格，亦实际收取了工程款，相应的材料费计入其施工成本，故因工程施工所欠的材料款最终应当由实际施工人承担。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，

　　材料商与发包人、承包人不具有合同关系。在本案纠纷中，涉及到三个法律关系：发包人甲公司与承包人乙公司工程施工合同关系；承包人乙公司与实际施工人江某工程施工转包合同关系和实际施工人江某与材料商买卖合同关系。买卖合同关系与工程施工承（转）包合同关系相互独立，主体不同，内容不同，责任不同。虽然由于工程违法转包、分包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，导致转包合同无效，而买卖合同是独立的，但不影响买卖合同的效力。因此，江某和材料商应当按照《供货合同》全面履行各自的义务，江某未按约定支付材料款，材料商仅有权向其追究违约责任。

　　突破合同相对性应当具备法律依据。合同的相对性是合同法的核心原则贯穿在合同法的始终。依据合同相对性，债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力，债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款基于保护农民的利益考虑，不惜突破合同的相对性给予实际施工人利益倾斜。但合同相对性原则例外作为合同相对性的补充，必须由当事人在合同中明确约定或由法律明确规定，否则不能适用。故不能由此类推材料商亦可突破合同相对性，一并就材料款对发包人、承包人主张连带责任。

　　违法转包的行政责任由公法调整。诚然，工程违法转包、分包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，此类行为应当杜绝。国家应以干预、调整社会经济秩序的《招标投标法》、《建筑法》等行政法律和刑事法律等公法对此类型行为进行规范。如我国《建筑法》 第67条、68条、76条对违法转包工程的行为进行了调整，并规定由行政执法机关依法追究责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书等行政处罚。在公法已经予以调整的情况下，通过发包人、承包人连带承担材料款以杜绝此类行为，混淆了民事责任与行政责任，实无法律依据。

　　材料款应由实际施工人承担。 发包人甲公司与材料商不具有事实上的权利义务关系，且未拖欠工程款，并无任何过错，无需承担材料款。承包人乙公司与材料商同样不具有事实上的权利义务关系，依法仅就工程质量与实际施工人对发包人承担连带赔偿责任，法律并未要求承包人与实际施工人对买卖合同或者租赁合同的债权人承担连带责任。实际施工人江某不仅取得了工程的实际承包资格，亦实际收取了工程款，其具有独立法律地位，成本和收益是独立进行核算、结算的，实际施工人相应的材料费计入其成本，构成其工程费用的组成部分。且实际施工人江某作为《供货合同》的买方，在收到材料之后，依据合同相对性原则，负有向材料商支付货款的义务。

　　（作者单位：江西省南昌市西湖区人民法院）