【案情】

　　陈某曾做过快递员，知道快递员一般将包裹放在小区门口，由门卫代为签收。收件人下班回家了才来取件，门卫一般不会核实身份，报名字即可领取快递。陈某来到某小区门卫处，自称是收件人李某，冒领了李某购买的手机一部，价值1万元。

　　【分歧】

　　针对陈某冒领快递的行为如何定性，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，该行为构成诈骗罪，陈某虚构事实称自己是收件人李某，隐瞒真实身份，使门卫误以为是收件人本人来领取快递，而做出交付快递的行为，行为人骗取了数额较大的财物。

　　第二种意见认为，该行为构成盗窃罪，陈某使用平和的方式剥夺了他人的财产，利用了门卫帮助他实现盗窃，此时门卫充当的是盗窃的“工具”，数额较大，构成盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者认同第一种意见，理由如下：

　　盗窃是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财产转移为自己或第三者占有。诈骗是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗的行为结构表现为：诈骗行为—被骗人产生错误认识—被骗人处分财产—行为人或者第三者取得财产—被害人财产遭受损失。盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于，盗窃罪中，是在财物控制者不知情、不自愿的情况下，财物被他人取得。财物控制者没有处分财物的意愿。诈骗罪中，是在财物控制者因被欺骗，基于认识错误而主动交付财物。财物控制者有处分财物的意愿。

　　本案中，财物控制者（门卫）基于认识错误自愿处分财物，符合诈骗罪的本质特征。按照购物习惯，快递公司会在征得收件人、门卫的同意后由门卫代收件人为签收包裹，并由他暂时代为保管。在此期间内，收件人与门卫之间形成保管合同关系，收件人寄存，门卫保管，门卫是收件人财产的占有辅助人。门卫负有向真实的收件人交付代为保管物的义务，在此范围内享有处分财产的权限和地位。陈某隐瞒身份，谎称是收件人李某，使门卫产生错误认识，主动交付财物，行为人取得财产，实际收件人遭受财产损失。相比较于诈骗，在行为人获取财产的那一刻，盗窃的行为更为严重的违反财产控制者的意思，是在财产控制者完全不知情、不自愿的情况下财物被取得。而诈骗是财物控制者因被骗，基于瑕疵的意思表示，自愿交付财物。门卫基于意思瑕疵，知情、自愿交付财物，不符合盗窃的构成要件。另外，本案中的被害人和受骗人不一致，属于三角诈骗的情形。