【案情】

　　刘某从南昌市乘坐大巴车前往黎川县，在大巴行驶的过程中，无人上下车，也没有在服务区停留，刘某发现其右边座位上有一个咖啡色钱包（该钱包系本车乘务员的），刘某将该钱包放入自己携带的挎包内，并将挎包放在自己座位的行李架上，在半小时内，乘务员发现自己钱包不见之后，多次询问车里的乘客有没有人捡到钱包，均无人承认，随后，乘务员提出报警，也无人承认，在大巴开到黎川县高速收费站时，公安干警到来之后，在刘某的挎包内找到了乘务员的钱包，刘某承认是自己“捡”了钱包放在自己的挎包里，钱包内有现金3500余元。

　　【分歧】

　　对刘某在大巴车上“捡”到钱包的行为，有两种不同的意见。

　　第一种意见认为：刘某的行为构成侵占罪。理由是钱包是女乘务员掉下的，是遗忘物，刘某捡得之后拒不返还，符合侵占罪的特征，应定性为侵占罪。

　　第二种意见认为：刘某的行为构成盗窃罪。理由是钱包不是遗忘物、遗弃物，女乘务员仍合法占有钱包，刘某趁女乘务员不注意之机“捡”走钱包，符合盗窃的特征，应定性为盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下。

　　首先，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的基本特征是行为人违反被害人的意志，使用窃取方式破坏被害人对财物的占有并建立新的占有；而侵占罪的基本特征是变占有为所有，将合法占有他人的财物移转为自己所有，或者将遗忘物、埋藏物、漂流物等非基于原占有人意愿而脱离的物品占为己有。

　　其次，钱包不是遗忘物。遗忘物是所有人遗忘之物，是指非出于占有人或所有人的本意，偶然丧失其占有的动产。本案中，乘务员钱包丢失在大巴车座位上，钱包仍在其支配、控制范围之内，根据通常的社会观念，乘务员仍占有该钱包，且发现钱包不见后立即找寻，也未离开过大巴车，如果钱包不是被刘某“捡”走，低头即可发现，以上可以看出钱包并不是遗忘物，而是乘务员占有之物。

　　再次，刘某具有秘密窃取的行为和非法占有的目的。刘某发现邻座的钱包后，趁女乘务员不注意之机偷偷将钱包窃走并放在自己挎包内，具有秘密窃取的行为和非法占有的目的。

　　综上，刘某在大巴车上“捡”钱包的行为构成盗窃。