由于历史的原因，澳门刑事诉讼结构、证据制度与大陆法系国家一脉相承。例如没有专门的成文证据法，而是在刑事诉讼法中规定刑事证据制度，又如在证据评价方面实行自由心证原则等。现行《澳门特别行政区刑事诉讼法典》（以下简称澳门刑诉法）第三卷“证据”分“一般规定”“证据方法”“获得证据之方法”三编，共65款条文，集中规定了刑事证据的主要内容。第二编“证据方法”中列举了“人证”“书证”等7种证据方法，但根据第112条“证据的合法性”条款“凡非为法律所禁止之证据，均为可采纳者”，原则上澳门奉行证据自由原则，除非法律有禁止性规定，否则任何证据均可采用，不以立法列举的7种证据方法为限。

　　“一般规定”部分的证据禁止

　　澳门刑诉法第113条“在证据上禁用之方法”明确规定了两类法律禁用的取证方法：一类是侵犯个人身心完整性以获取证据。该条第1款规定“透过酷刑或胁迫，又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据，均为无效，且不得使用”，该款不仅涉及证据取得禁止，还明文规定了证据使用禁止，即以侵犯个人身心完整性所获取的证据，禁止法院将之作为裁判基础。

　　该条第2款进一步规定，利用下列手段获取证据，即使获得有关之人同意，也属于侵犯人的身心完整性。这些手段包括：以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗手段，扰乱意思自由或作出决定的自由；以任何手段扰乱记忆能力或评估能力；在法律容许的情况及限度之外使用武力；以法律不容许的措施作威胁，以及以拒绝或限制给予依法获得的利益作威胁；承诺给予法律不容许的利益。

　　从此款列举的不法手段来看，其涵盖范围较为广泛：只要客观上侵犯人的身心完整性，原则上都应禁止，即使相关人士同意亦然，如施以催眠。反之，若执法机关取证时并未扰乱个人意思自由或记忆能力的，所获证据则并非一律无效。以欺骗手段为例，澳门法院在多份司法裁决中表明，单使用欺骗手段不足以使证据被禁用，只有当欺骗手段确实扰乱个人意思自由或作出决定自由时，方被认为侵害人的身心完整性，并因此被禁止。

　　实践中此类争议多见于藉由“卧底”侦破的毒品案件。根据澳门《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》第31条规定，在进行刑事调查时，执法人员可以假装与犯罪者合作，直接或通过受监控的第三人在隐藏身份的情况下收取其提供的毒品，从而收集贩毒罪行的证据。因此，采用“卧底”通常构成一种欺骗手段。由于澳门刑诉法未就“卧底”这一取证方法作出任何禁止性规定，故只要卧底不违反禁用取证方法的规定，且符合禁止贩毒法律第31条程序性要件，其所收集的证据可被法庭采纳。

　　具体案件中，法院会根据个案情节，结合查明的所有资料，综合判断警方使用的欺骗手段是否对个人意志自由造成影响。倘若犯罪者持续进行贩毒活动的意图是在完全自由的情况下形成的，警方为缉捕贩毒者所安排的假装毒品交易仅仅是为了暴露犯罪者实施的犯罪行为，并未诱发犯罪者的犯罪意图或实施犯罪活动，法院会认为犯罪者面对“佯装”的购买毒品要求，其所实施的贩卖行为是自愿的，意志没有受到任何限制，警方的行为不构成扰乱犯罪者意志自由或作出决定自由的欺骗手段，所取得的证据可以采纳。

　　澳门法院多次在司法裁决中强调卧底不同于“诱发者”，前者是执法人员或受监控的第三人隐藏真实身份进行刑事调查，以获取犯罪活动的情报或能将嫌疑人入罪的证据，而后者则是通过说服尚未下决心犯罪的其他人实施犯罪，以此为证据对行为人进行刑事追诉并使其被判处刑罚。澳门法院赞同并接受葡萄牙最高法院的见解，“法律能接受对一个进行中的犯罪活动提供合作，但不接受对该活动作出推动或怂恿的行为。”换言之，法律禁止诱发犯罪行为，警方的调查行为不得变成推动或怂恿犯罪活动的进行。因此，当警方安排的行动是为了诱发交付毒品行为，推动或怂恿行为人之前并不存在的犯罪意图，即属法律禁止范畴。

　　为防范恐怖主义、暴力犯罪或高度有组织犯罪，澳门《有组织犯罪法》第15条、《廉政公署组织法》第7条均有类似禁止贩毒法律中的“卧底”规定，当他们隐藏身份渗入有关组织进行刑事调查时，不仅须符合特别法的规定，亦须遵守澳门刑诉法第113条关于禁止性取证方法的规定，如此所获证据才能为法庭采纳。

　　另一类禁止的取证方法是侵犯个人隐私生活、住所、通信自由以获取证据。该条第3款规定“在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据，亦为无效，但属法律规定之情况除外。”可以看出，此类证据禁止并非绝对，只要法律有明文规定，即使是侵犯私人生活、通讯等获得的证据，法庭也可以采纳，如证据卷第三编规定的搜查及搜索、电话监听即属于法律明定的除外情形。

　　“证据方法”部分的证据禁止

　　澳门刑诉法用7章列举了澳门刑事司法最常使用的证据方法：“人证”“嫌犯、辅助人及民事当事人的声明（即口头陈述）”“透过对质的证据”“透过辨认的证据”“事实的重演”“鉴定证据”以及“书证”。其中不乏一些程序性规则，涉及证据禁止的规定多集中在“人证”章节。

　　违反直接证言的禁止。澳门奉行直接言词原则，证人须亲自到庭作证，所作证言须是直接知悉（如亲眼所见或亲耳所闻）的事实方可被法庭采纳，这些证言也称直接证言。若证人所作证言非其直接知悉，而是听闻他人所说，或是阅读他人所制作的文件，则此证言为间接证言。原则上间接证言不会被法庭采纳，除非原陈述人或原作者已经死亡、嗣后精神失常或未能被寻获而不可能对他进行询问。同时，间接证言须有确切的来源，如果作证之人拒绝指出或不具备条件指出证言的确切来源，在任何情形下该证言均不得作为证据。此外，证人仅就公众所述的事情或公开流传的谣言进行复述的，亦不得采纳为证据。

　　违反拒绝证言权的禁止。通常为求发现案件真相及追诉犯罪，任何证人均有作证义务。但法律赋予某些人在法定情形下享有拒绝作证的权利，这是刑事诉讼内在利益与社会关系稳定之间权衡的结果，是一种价值判断，而有关判断可能是受社会、家庭、伦理等因素影响。澳门立法规定的证人拒绝作证权有：因不自证己罪原则的拒绝作证权、因身份关系的拒绝作证权（包括与嫌犯存在特定血亲或姻亲关系，以及曾经与嫌犯存在姻亲关系，而有关犯罪事实发生在该姻亲关系期间的人）、因职业秘密的拒绝作证权（包括律师、医生、新闻工作者、信用机构成员、宗教司祭或各教派司祭，以及法律容许或规定需保守秘密的其他人）、公务员因公务保密义务的拒绝作证权。其中因身份关系享有拒绝作证权的证人可放弃该项权利，但法律明确要求有权机关在询问前须先行提醒其有权拒绝作证，否则所作证言无效。

　　“获得证据之方法”部分的证据禁止

　　因刑事调查极有可能侵犯公民基本权利，故立法机关特别规定了四种强制性侦查手段的执行程序，即检查、搜查及搜索、扣押、电话监听，法律亦明确了违反规定引发无效的情形。

　　搜查及搜索中的禁止。当有理由相信延迟进行搜查或搜索可对具重大价值的法益构成严重危险时，刑事警察机关可在未获检察机关或法院批示许可或命令的情况下，对某人或“保留予某些人进入之地方或公众不可自由进入之地方”进行搜查或搜索，亦可对“有人居住之房屋或其封闭的附属地方”进行搜索。此时刑事警察机关须立即将所实施的措施告知预审法官，并由预审法官审查，以便使该措施有效，否则无效。

　　夜间搜索禁止。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第三十一条规定：“澳门居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。”以往澳门刑诉法第162条第1款对于一般住所搜索没有指明特定的时间，只规定了“不得在日出之前，亦不得在日落之后进行搜索。”2013年澳门刑诉法全面修订，证据卷唯一修订的即为该款，从此一般住所搜索的时间得以明确，即“不得在下午9时至上午7时”之间进行，否则无效。

　　扣押函件中的禁止。扣押函件，必须由法官作出批示许可或命令，同时须有理由认为存在法律规定的特定情况（涉嫌人为寄件人或收信人，涉嫌犯罪可处以最高限度超过3年徒刑，扣押对发现事实真相或在证据方面属非常重要）时，方可进行，否则无效。禁止扣押及以任何方式管制嫌犯与其辩护人间的函件，除非法官有理由相信该函件为犯罪对象或犯罪元素，否则所作扣押或管制无效。

　　对律师事务所或医生诊所进行搜索或扣押的禁止。此类刑事调查措施须由法官亲自在场主持，否则无效；如有代表该职业的机构，则法官须预先告知该机构的主持人，以便其本人或其代表能在场。其中医生诊所包括官方卫生场所和私营卫生场所，如搜索、扣押官方卫生场所，则法官须预先告知该场所领导人或法定替代人。

　　电话监听中的禁止。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》赋予了澳门居民言论自由、通讯自由和通讯秘密的基本权利，电话监听无疑限制甚至在某种程度上剥夺了这些权利。因此，立法明确限定了电话监听的适用前提、执行程序，如有违反则会无效。

　　所有监听的资料，只有在得到法官的批示命令或许可后，方能成为有效证据。澳门刑诉法第172条规定了法官作出批准或许可的前提：一是案件范围，仅在下列较为严重的犯罪中可以进行监听：可能处以最高限度超过3年徒刑的犯罪；涉及贩卖毒品的犯罪；涉及禁用武器、爆炸装置或材料又或相类装置或材料的犯罪；走私犯罪；通过电话实施的侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪及侵入私人生活罪。二是须有理由相信电话监听对发现事实真相或在证据方面非常重要。法律亦禁止对嫌犯与其辩护人之间的谈话或通讯进行监听及录音，除非法官有理由认为该等谈话及通讯属于犯罪对象或犯罪元素。

　　根据第173条的执行规定，所有监听或录音须制成笔录，连同录音带或相关材料，须立即传达至作出批示命令或许可行动的法官处。法官经分析后，如认为所收集的资料或其中部分资料属于重要证据的，会将之保留在刑案卷宗内，否则须命令予以销毁。因此，保留在卷宗内的监听资料都是经刑庭法官审查后认为属于重要的证据。

　　尽管立法规定电话监听若违反上述适用前提及执行程序，将会导致无效，但并未指明此处的无效具体何意，司法实务则对此进行了区分。澳门中级法院合议庭2014年12月11日就上诉案第583/2012号所作裁决中援引葡萄牙最高司法法院退休法官Leal-Henriques的观点，认为须区分因不符合第172条和第173条的规定而引发不同的后果。第172条的适用前提属实质性要素和条件，如有违反其后果是产生证据的禁止效果，所引发的无效近似于不可补正的无效，而第173条的执行程序为形式上的要素和条件，如有违反则不产生证据的禁止效果，而仅仅是相对无效，更多的是程序上无效，因为监听实际上已经得到了法官的批准，只是事后没有按程序使用“实质上”有效的证据。据此，在电话监听中只有违反第172条根本性要件规定时，通过电话监听所取得的证据才会被禁止使用。

　　（作者单位：华东政法大学）