【案情回放】

　　2015年1月27日，银行与李某、开发商签订《个人购房借款/担保合同》，约定：李某向银行借款637万元，用于购买房屋，本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证；李某同意将购买的房屋抵押给银行，为借款提供担保，并同意银行代位申请抵押登记；开发商承担阶段性连带责任保证，保证期间为发放贷款之日起至房产办妥抵押登记之日止；银行自接到开发商转交房屋所有权证之日起30个工作日内完成抵押登记；无论何种原因导致抵押登记未能办理，开发商继续承担保证责任。

　　合同签订后，银行向李某发放贷款637万元。李某自2016年3月起开始出现逾期还款情形。同年11月7日，开发商将李某的产权证交付银行。涉案房屋在2017年1月6日被公安机关查封。

　　现银行诉至法院，以李某违约及不能办理抵押登记为由，要求李某立即偿还全部贷款及利息，开发商承担连带保证责任。开发商主张其已依约将房产证交给银行，因银行未及时办理抵押登记致使房屋被查封，其不应承担保证责任。银行对此辩称，因李某拒不配合，导致抵押登记未能办理，己方不存在过错，开发商应承担保证责任。

　　一审法院经审理，判决李某承担还款责任，开发商对此承担连带保证责任。开发商不服提起上诉，二审法院认为银行怠于办理抵押登记，改判开发商不承担保证责任。

　　【不同观点】

　　本案的争议焦点在于,银行未能按期取得抵押权证，开发商是否应当承担保证责任。对此存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，开发商应承担保证责任。合同系当事人之间的法律，对当事人均有法律约束力，合同责任系无过错责任，过错并非承担责任的要件，故判断开发商是否承担保证责任应当依据合同的约定，无须考量过错因素。本案中，双方签订的合同明确约定，在房屋抵押登记办妥之前开发商承担保证责任，亦约定无论何种原因导致抵押登记未能办理，开发商继续承担保证责任，现房屋抵押登记未办理，依照该约定，开发商当然需承担保证责任。另外，一般情形下，办理抵押登记确实需要抵押人的配合。本案中，李某在取得房产证之前已经违约，该违约行为发生在合同约定的开发商承担保证责任的期间，据此开发商也应承担保证责任。

　　第二种观点认为，开发商不应承担保证责任。阶段性保证合同系附解除条件的保证合同，如抵押登记办妥，开发商的保证责任免除，非因银行的原因导致抵押登记未办妥，开发商承担保证责任。合同法第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就。本案中，银行明知不及时办理抵押登记会对开发商造成不利后果，但未有证据表明银行在收到房产证后积极办理抵押登记，应当认定银行怠于办理房屋抵押登记，可以视为符合上述规定的情形，开发商予以免责。另外，据了解，在商品房按揭贷款实践中，银行在贷款时往往已经让抵押人出具相关文件，可以自行办理抵押登记，并不必然需要抵押人的配合，银行称抵押人不配合，没有任何证据予以佐证。至于“无论何种原因导致抵押登记未办理，开发商继续承担保证责任”的约定，根据合同法第四十条、第五十三条的规定，应当认定无效。

　　【法官回应】

　　银行怠于办理抵押登记 开发商的阶段性连带保证责任可予免除

　　本案情形在司法实践中多发，尽管多数判决认定开发商不承担保证责任，但并没有完全厘清开发商阶段性连带责任保证所涉的多个法律问题，笔者将结合本案予以解答。

　　1.阶段性连带保证合同的性质

　　在商品房预售买卖交易中，开发商希望早日回收资金减轻压力，但买受人并未取得不动产登记证，无法办理以银行为抵押权人的抵押权证，银行在没有增信措施的情况下不愿意放款。开发商为了促成交易，解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，愿意在此期间提供连带责任保证，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任，阶段性保证应运而生。从阶段性保证制度创立的初衷来看，系为了解决贷款风险敞口期的问题，加快房屋买卖的进程。故阶段性连带保证合同为附解除条件的合同，即抵押登记办妥，开发商即免除保证责任，并非附期限的合同，即在该期限内开发商必须承担保证责任。

　　2.解除条件满足后开发商有无保证责任

　　如上所述，一般情形下，解除条件满足，开发商免除保证责任，但当事人明确约定对解除条件满足之日前产生的债务承担保证责任的除外，因为该约定并不违反法律的强制性规定，属有效约定。尽管当前解除条件已经满足，但在存在上述特别约定，解除条件满足前，借款人严重违约，贷款人有权“宣布贷款全部到期”的情形下，开发商对借款人的全部还款责任是否承担连带保证责任。对此，应当区分情况对待，宣布债务全部到期应当通知债务人，如果在解除条件满足前，银行已经通知借款人贷款全部到期，那么该债务属于约定的承担保证责任的债务，开发商应当对此承担保证责任；如果银行没有通知借款人，那么该债务不全属于约定的承担保证责任的债务，开发商仅对解除条件满足前借款人欠付的款项承担保证责任。

　　3.因第三人的原因导致解除条件未成就时开发商有无保证责任

　　这里的第三人原因主要是指出借人不配合及房屋登记中心的迟延办理致使房屋被查封或被他人善意取得而无法办理抵押登记的情形。这种情形下，其实双方均无过错，责任承担实质是谁承担风险的问题。笔者认为，根据一般法理，如果双方当事人对此有约定，从其约定。如果没有约定，因阶段性保证制度设立初衷为解决银行风险敞口期，避免无增信措施的空档期，故开发商理应承担该风险；而且，合同约定开发商在抵押登记办妥之前承担保证责任，将该风险分配给开发商，亦符合合同约定。

　　4.银行怠于办理抵押登记时开发商能否免责及其认定规则

　　银行在条件具备时及时办理抵押登记系其当然合同义务。如此不课以银行责任，如同允许其权利滥用，违反民法中的“权利不得滥用”的基本原则，亦违反公平原则，故此情形下，开发商的保证责任应当予以免除。

　　银行未能在约定的期限内取得抵押权证情形下，常以出借人不配合或房屋登记机关原因为由，辩称其未怠于履行义务，此种情形下的举证责任应如何分担？当前，在商品房按揭贷款实践中，银行在贷款时往往已经让抵押人出具相关文件，可以自行办理抵押登记，并不必然需要抵押人的配合；房屋登记机关办理抵押登记的流程亦比较规范，在当事人提交材料时会出具收据，故银行有能力对此予以举证，银行应当举证证明系第三人原因导致其未能按期取得抵押权证，否则应认定其怠于履行义务。

　　如合同中未约定银行办妥抵押证的期限，能否说明银行未怠于履行义务？答案显然是否定的。如上所述，银行在条件具备时及时办理抵押登记系其当然合同义务，故银行应当在合理的期限内办理抵押登记。问题是该期限如何确定。该期限的起算点为银行收到房屋所有权证之日，结束日为银行向不动产登记中心提交材料之日，当无争议，关键是确定两者的期限。笔者认为，应当考量银行准备登记材料的时间和交易惯例。考虑到银行按揭抵押涉及整个房产项目的贷款人，往往成批办理，并非单个办理，准备登记材料需要耗费不少时间，结合我们审理的案件中多家银行约定的期间，短则一个月，多则三个月，据此衡平各方利益，该期限一般定为三个月为宜，即如果银行在条件具备的情形下，在收到房屋所有权证后未在三个月内向不动产登记中心提交抵押登记申请，可以认定其怠于履行办证义务，开发商保证责任即可免除。

　　5.阶段性保证责任保证期间的确定

　　保证债务极其特殊，既有保证期间又有诉讼时效，二者极易混淆。二者存在明显不同，依据相关法律的规定，保证期间为除斥期间，不能中止、中断和延长；无论保证人是否抗辩，债权人未在该期间内向保证人主张权利，保证债务消灭，该事项属于法院主动审查的事项；当事人可以约定该期间。而诉讼时效是权利受公权力保护的期间，能中止、中断和延长；该事项依当事人的抗辩而审查，不属于法院主动审查的事项；该期间为法定期间，当事人不能通过约定排除其适用。二者亦存在紧密的关联性，在保证期间内，债权人向保证人主张权利，保证期间消灭，保证债务的诉讼时效开始起算。可见保证期间系法律上的专业术语，具有特定的含义，与当事人在合同约定的“保证期间为发放贷款之日起至房产办妥抵押登记之日止”中的“保证期间”完全不是一个概念，此处的“保证期间”，依据上下文的理解，可能是确定主债务的期间，也可能是确定保证责任的条件，需要特别注意。

　　阶段性连带保证责任属于保证债务，当然存在保证期间。依照法律的规定，保证期间有约定的从约定，没有约定的为债务履行期限届满之日起6个月。在阶段性连带责任保证所附解除条件满足时，开发商不承担保证责任，保证期间的适用无从谈起。非因银行原因致使阶段性连带责任保证所附条件确定不能满足时，开发商的阶段性保证责任实际已经转变为连带保证责任，该保证责任的期间并无特殊性，依据连带保证责任期间的相关规定予以确定即可。

　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）