在法理学研究中，法律制度依其创生模式的不同可分为固有法和继受法。不过，对于多数国家而言，其法律体系的形成往往是两种法律生成方式互相作用与融合的结果，而罕有纯粹依靠内生自发或外部移植来型构自身法律传统的。作为整体社会制度的组成部分，法律的理念、内容与形式均须与所在社会的文化底色相一致、相适应。如果罔顾法律制度和文化土壤之间的内在联系，在强行斩断法律文化传统的延续性后，发动以法律移植为主体内容的法律变革，则难以避免地将出现类似人体器官移植后的排斥反应等后遗症。这种“反传统式”的法律变革模式及其衍生的文化冲突问题，生动地呈现于清末修律时所爆发的“礼法之争”这一历史性场景之中。梁治平先生通过《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》一书，不仅全面而深入地描述和分析了清末礼教派和法理派在刑律“移植”过程中的内在分歧及其文化背景，更重要的是，据此进一步引申出反传统思潮主导下的法律移植继受所造成的、至今仍未能消除的法律“脱嵌”于社会等文化层面和制度层面的现实性问题。

　　清末修律与礼法之争

　　晚清末年，在世纪交替之际，清帝国历经甲午惨败和庚子之乱，内忧外患几乎达到顶点。国势的衰颓不仅令举国志士猛醒而求变，也让愚昧腐朽的清朝上下震惊。一时间，通过变法改制、“师夷长技”以革除积弊并实现国家富强，成为上至庙堂、下至江湖人人关切和认同的共识。在这样的背景下，以“预备立宪”为契机，清廷开启了系统化的法律改革运动。1904年（光绪三十年），朝廷设立的修订法律馆开馆，并“在修律大臣沈家本的直接领导下，除了整理旧籍，译介西法，考察东西洋法制，培养和延揽法律人才外，更删改旧律，订定新律，制订了多部现代式样的律典”，“中国法律之现代化也由此发端”。

　　清末修律过程中，立法耗时最久、争议性最大的律法当属《钦定大清刑律》。该法自提出草案至正式颁布（光绪三十三年八月至宣统二年十二月），历时三年有余，并经过多次修改。清末法律变革过程中那场著名的“礼法之争”，便主要围绕这部法律的修订而展开。论争的两派，一派为礼教派，以张之洞、劳乃宣等为代表；另一派为法理派，以沈家本、杨度等为代表。双方论战的焦点问题，并非是否要参酌和学习西法的问题，而是刑律内容中涉及的“礼教存废以及礼法关系”问题。正如梁先生所言，“清末礼法之争，并非改革与反改革之争，而是改革者内部之争”，而“造成分歧与论争的，乃是学习的原则、修律的标准，以及因此而涉及的法律内容上的废立”。

　　随着论争的深入以及立法进程的加快，法理派与礼教派围绕《修订刑律草案》的论辩逐渐集中到“十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违反教令诸条，最后集中于‘无夫奸’和子孙违反教令二条”。梁先生指出，旧律中的这两类罪名的存废及处刑方式，之所以如此牵动人心，系因其关涉礼教传统中的“男女和长幼”两对伦常范畴。这二者“在传统道德、法律和政治上均有着特殊的重要性，以致针对这些条款所作的任何修改，都可能触动和改变传统中国的某些核心价值”。因此，尽管最终《钦定大清刑律》中的条款争执以“投票决胜负”甚至提交皇帝“圣裁”的方式议决颁行，但这场礼法之争背后所折射出的法律文化冲突以及选择困境，并未随着时间的流逝而有所消解。相反，即便身处时代背景已迥然相异的当下，源自法律现代化开启阶段我们对法律发展路径的“历史选择”而衍生的各种文化认同问题和疑惑，仍然困扰着中国法律人。

　　法律移植与文化冲突

　　在更为宏观的背景下，清末开始的法律改革运动是一种时代压迫之下的主动变革。如梁先生书中所言，“以立宪和法律移植为主要内容的清末变法，借用霍耐特的说法，是一场为获得承认而展开的斗争”。在当时的环境和形势下，在历经列强欺侮过后，举国最为关切和希求的，便是获得“东西各国”的尊重、承认和平等相待。而要获得承认，首先必须通过本国内部的自我改造，将器物、制度和观念予以近代化甚至现代化，以实现国家的富强。换言之，“为承认而斗争的过程表面上看只是发生于国家之间，实际却引起一个社会内部最根本最深刻的改变”，这也正是清末立宪和法律移植所具有的社会和文化意义。

　　既然以学习西法为主要内容的法律移植已成清末“立法者”的共识，那么以西方各国现成法律为蓝本编订新法的过程本应顺畅而迅速。但是，现实情况却并非如此。改革派内部发生分歧和论争的关键原因在于法律移植所带来的中西文化传统的正面冲突。其中，法理派主张对法律体系进行“推倒重来”式的彻底改造，其基本理据是西方法律理论和文化基础；礼教派则主张渐进式的、适应社会情势和国民意识的变革方式，其基本理据是传统的儒家伦理思想和礼法文化。因此，礼法之争的实质蕴涵其实是不同“文化类型”碰撞过程中发生的法律文化理念的交锋，体现了辩论主体自身的文化认同焦虑。在本书中，梁先生敏锐地分析和提炼了礼教派和法理派论争内容中的理念分歧点，并将之归纳为四个主义之争。一是道德主义与法律主义之争。法理派深受十九世纪所盛行的法律实证主义之影响，秉持法律与道德无涉的观点，极力主张将长幼孝悌等伦常因素剔除法律文本之外。礼教派则强调中国礼法传统中道德价值因素的实在性和传承性，认为法律移植应与固有的文明形态和社会秩序结构相适应。二是家族主义与国家主义之争。论战的双方对于经由国家主义的制度变革路径实现国家富强并无疑义，其论争的关键在于实行国家主义是否必须废黜家族主义的社会秩序组织形式。三是自然主义与理性主义之争。礼教派基于其“经验式的渐进改革立场”，认为法律应生发自礼教、政体和习俗，而不能“罔顾风俗民情，遽行新法”，更不能凭“少数人之心思学力规划一时”。而法理派则从建构论理性主义出发，希求按照超拔于当时具体历史情境的普遍之“公理”，以人为之力规划设计新的法律制度体系。四是特殊主义与普遍主义之争。法理派坚信社会进化论式的文明发展规律，秉持科学、进步等观念；而礼教派则强调“民俗、国情、习惯、历史等”文化特殊性要素。

　　法律传统与法治构建

　　清末修律中的礼法之争总体上以法理派的胜利告终。这其实也是当时历史情势的客观使然，因为，“二十世纪内的中国历史，就是普遍主义大获全胜的历史”，而“谁掌握了普遍主义话语，谁就天然地拥有辩论上的优势和强势地位”。虽然《钦定大清刑律》未及广泛施行，即因辛亥革命的一声炮响而作古；但在其后数十年的近代史演进中，反传统思潮和立场并未随之式微。尤其在历经五四新文化运动、“批林批孔”以及“文革”等强烈冲击后，传统法律文化备受贬抑，已几乎达到断裂的程度。尽管改革开放后，我们的法律发展已逐渐回归正轨和理性，传统文化及其价值也重新引起人们的关注和重视；但是，法律文化和法律传统却仍未能恰当地融入法治建设和社会生活的真实场景之中。当下，仍存在较为严重的法律与社会脱节、法治精神不彰以及“人惟权利之争”、道德约束乏力等现实问题，其根源或多或少无不可追溯于清末及其后进行的休克式的法律变革过程。

　　跳出礼法之争的时代框架来看，法理派的主张未必如其所激辩的那般“先进”和科学，因为毕竟他们所欲移植的西法相较于社会而言是超前而脱节的，全盘否认儒家礼法传统也是不恰当的。同样，礼教派关于循序渐进式法律改革的思路也并不如其批判者所声讨的那般保守和落后；相反，放在当前多元主义文化价值观的语境下，这种具有民族文化特性的法律观却更富说服力和可接受性。无怪乎梁先生在书中发出这样的疑问：法理派人士想象和期盼中的理想秩序出现了吗？正如其在另一部著作《法辨：法律文化论集》中所述，法律是文化和社会制度的组成部分，任何一种外来文化，都只有根植于传统才能成活，法律文化亦然。毕竟，我们要的是现代化，而现代化的实现路径并不必然是西方化。因此，我们今天在着力构建法治社会时，固然要继续重视比较法律概念、制度和文化的借鉴与移植；但同样重要的是，有必要在重新系统评估传统法律文化要素的价值与功能的基础上，挖掘隐含在传统中的合理性因子，为法律发展和法治建设提供有益的本土资源。亦如梁先生所注意到的那样，1980年代后的法律变革与其说是对历史的简单复归，不如说是一种调整，一种重续传统的新发展。而如果法律文化传统的调整和续造能够步入一条良性运行的“快车道”，那么或许将有助于当前诸多法律文化认同问题的剖析和解决，亦有助于法治的最终实现。

　　（作者单位：西南政法大学民商法学院）