核心提示：随着市场经济的快速发展，很多农民选择以进城务工为主业，使农村原本高度结合的人地关系发生了松动，出现了大量的农地自由流转现象。面对这一新状况，中央为进一步释放人地活力，确定了农村土地制度改革方向，推进农村土地所有权、承包权和经营权三权分置。但农村土地产权三权分置制度在实践中仍然面临着一些问题，急需进行有针对性的探索研究。为此，广东省湛江市中级人民法院成立课题组，在湛江两级法院2013年至2017年审理的农村土地承包经营权流转合同纠纷案件中随机抽取了84件案件的一审判决书，运用SPSS软件系统进行了统计分析。

　　一、基本情况

　　1.合同类型集中

　　在抽样的84件案件中，农地承包经营权转包、出租合同纠纷占比为77.25％，入股、转让、继承、互换等其他合同纠纷仅占22.75％。这说明湛江法院审理的农地承包经营权流转合同以土地转包、出租为主要类型，类型比较集中。

　　2.涉案标的较大

　　2013年至2017年农地承包经营权流转合同案件诉讼标的额总计2365.78万元，其中2013年124.8万元，2014年289.73万元，2015年432.35万元，2016年641.7万元，2017年877.2万元，呈现逐年上升的趋势（见图一），也表明案件处理结果牵涉到经营权人的切身利益和农村土地流转的健康发展，处理难度较大。

　　3.被告类型集中

　　在抽样案件中，承包人为被告的案件占58.62％，经营权人为被告的案件仅占32.18％。此外，还包括担保人、银行、农村集体经济组织等被告类型。可见，此类案件的被告以经营权人和承包人居多，二者占比在90%以上。（见图二）

　　4.纠纷起因多样

　　课题组调研发现，湛江法院受理的农地承包经营权流转合同纠纷案件的起因类型多达9种。在这些起因类型中，土地补偿款、经济损失、土地侵占最为突出，三者共占所受理案件的95％以上。

　　5.纷争不易调解

　　调研数据显示，近五年湛江法院农地承包经营权流转合同纠纷案件的结案方式以判决为主，占所审结案件的88.72％，其次为调解或撤诉，占所审结案件的11.28％。从年份来看，2013年调解率最低，为3.15%，调解率最高年份也未超过12%。可见，此类案件不易调解，处理难度较大。

　　二、存在问题

　　1.经营权与承包权分置后权属难以在理论层面确定

　　目前，理论界对划分经营权和承包权的权属问题存较大分歧。比如在经营权属性上，学界有用益物权说与债权说两种分歧；在承包权方面，也有物权说、成员权说和收益权说三种争议。这因为若承包权属于物权，那么承包权就获得单独确权颁证且能够进行自由流转和设立抵押权，但这却与承包权仅属于集体经济组织成员的性质存在立法上的冲突。若经营权被纳入债权范围，则会使其因失去权利的稳定性而衍变成不固定期限的债权行为，从而难以与承包权相抗衡；若经营权为物权，由于在同一土块上存在着经营权与承包权两种物权，也会与一物一权原则相违背，且由于权利叠加，容易导致经营权人与承包权人出现利益冲突。

　　2.经营权与承包权的权能在法律上存在解释缺位

　　现行的土地管理法、担保法、物权法、农村土地承包法等法律针对经营权、承包权的属性、流转、抵押及保护措施等方面均缺乏直观的体现和清晰的解释。主要原因在于，目前对经营权与承包权的权能和属性在理论界依然存在分歧，在法律上存在解释缺失，在司法实践中尚未成熟，导致在法律层面规制三权分置属性还有诸多疑难，而这又直接反映在三权分置的实践层面上，特别是对实现经营权抵押、流转等问题上，因法律依据的缺乏面临于法无据的状况。

　　3.经营权人与承包权人的利益在政策取向上出现两难

　　当前，中央关涉土地改革的政策文件还难以摆脱农村土地的社会保障和生产要素双重功能的窠臼。但不容忽视的是，这一双重功能的农地政策取向在现实中遇到诸多障碍：假若强化农地社保功能，对农地抵押和流转就会心存顾虑，必然在政策层面作出更为严格的约束，如限制农地规模经营主体的形成或优化；假若凸显农地的要素和财产配置功能，就必须在政策层面积极推动农地经营权进行流转和抵押，加快培育规模经营主体，但由于受土地流转或抵押收益较低、承包经营权人再就业能力不高等因素影响，要实际操作起来必然会遇到重重困难。因而，协调处理农地双重功能的关系，在三权分置改革下已实际转变为第三方经营权人与承包权人利益分配的平衡问题，假若不能有效协调好这一关系，很可能会造成三权分置改革效果的下降。

　　4.农地流转方式在路径上形成对经营权抵押的制约

　　以出租、转包方式流转农地经营权，流出方系明码标价出让其农地经营权，流入方的第三方经营权人系通过签订正式合同，并给付对应价款而取得了流出方的农地使用、占有等权能，但由于待合同期满需将租用农地返还流出方，因而采用这一方式，即便承包权并不因流转发生权利关系变更，但却实际上使农地经营权与承包权发生了分置状况，所以在性质上应属于债权性流转。不过，因债权性流转并没有为经营权人创设新的物权，所以并不因经营权的分置而产生物权的变动，且目前年租制的农地出租及转包是最频繁的流转形式，承包农户通常会设定严格的条件限制承租方以农地经营权向银行抵押贷款，也拒绝当农地经营权面临处置时根据照租赁方与银行贷款协议转让与处置农地经营权，这使得经营权需要抵押功能与农地流转方式的限制发生正面冲突。

　　三、对策建议

　　1.明确界定经营权与承包权的权能

　　承包经营权分离出经营权以后，承包权人同农地所在经济组织的关系并未发生实质性变化，仍然可通过该组织成员身份获取承包地，且在流转承包地经营权时获得租金等对价收益，并对经营权人利用农地的生产经营行为进行监督，在流转农地期限届满后可重新流转承包地给新的经营权人。在政府征收征用承包地时，承包权人享有获取对应农地补偿的权利；承包权人去世后，其父母及配偶等继承人享有承包地的继承权；在承包权人进城务工并扎根于城市时，其仍有农地的承包经营权，可将农地经营权流转为土地财产权，也可以放弃农地承包资格，有偿自愿地退出承包权。可以说，三权分置制度改革后农地承包权仍应属于物权，其内涵应涵盖承包地维持权、土地征收征用补偿获取权、监督流转土地使用权、到期收回承包地权、经营权分离时的对价请求权、再次转包权、有偿退出权、继承权等，这应予以明确。

　　2.在立法完善上进行适当探索

　　可对土地管理法、物权法、农村土地承包法、担保法等相关法律进行相应的修订，明确经营权与承包权的法律地位与权属，规定农地所有权、承包权、经营权在使用、占有、处置和收益方面的权利界限及权责内容；将经营权和承包权增添为新的权利类别，对经营权和承包权的权利行使条件、权利内容、取得方式、权利保护和丧失等在法律层面进行重新设计。可制定单行的农地经营权法，明确农地经营权的权属、流转方式、确权方式和登记要件、价值评估、抵押、处置条件、监管和管理方式等内容，农地经营者的条件、范围和权责事项等。同时，对于外来业主、工商资本获得农地经营权的条件、资格、流转农地的规模、面积和用途、再次流转的期限限制等作出细化规定。

　　3.对土地征收与农业补贴等政策进行调整

　　应明确现行耕地征收征用补偿项目的类型，对于关涉征收农地本身且导致承包权人丧失承包地的补偿项目，承包权人系唯一的补偿对象，对于关涉到征收征用农地上的附着物及对承包地经营权行使形成障碍的补偿，农地经营权人系对应的补偿对象；应明确国家农业补贴项目的类型，涉及与农地经营直接关联的农业综合补贴等项目，补贴对象仅能为实际的经营权人。为鼓励农地经营权在更大范围内进行抵押融资与自由流转，应从城乡一体化的高度健全农村社保体系，进一步推进城乡统筹协调发展，以完善的农村社保体系来逐渐挤占并最终全部代替农地的社会保障功能。此外，应及时制定并实施农户农地承包经营权有偿退出制度，鼓励在城镇居住、工作及生活的农户有偿有序地退出承包经营权，使享有农地承包权的农民逐渐减少，释放人地活力。

　　4.鼓励以合作社形式实现农地抵押

　　从契约理论角度看，中间组织的交易引入，可借助其要素契约的间接定价机制来替代并使商品直接定价成本有效降低。因而，引入以承包权人的农地经营权入股而设立的经济合作社，实质上就是一个比较典型的中间组织，借助这一组织，可以使农地集中经营的交易成本极大的降低，且对农业的产业化、规模化起到促进作用。此外，合作社的存在形式并未改变农地所在集体与承包权人的关系，也可以让经营权和承包权实现有效分置，且通过物权性流转使农地抵押融资和流转方式实现有机融合。

　　5.建立流转农地经营权的风险防范机制

　　一是针对非农主体参与农地经营可能造成的“非粮化”和“非农化”风险，强化农地承包经营权的登记确权，完善农地经营权流转程序，加强农地经营权流转的程序监管及流转期限、价格、用途、规模监管，强化警惕与甄别，防范隐患风险产生。二是健全社会资本参与经营农地分级备案、风险保障金、上限控制、事中事后监管、审查审核等制度，坚决制止社会资本流转土地后擅自改变农地用途、恶意囤积农地、闲置浪费农地等影响农业生产的行为。三是通过发展社会资本成立的担保公司、建立农地经营权抵押风险保障金、建构多元化抵押融资模式、建立成熟的农地产权交易平台，以提供担保等途径，使贷款风险实现分散化。

　　（课题组成员：廖万春　洪泉寿）