山东省高级人民法院已对社会关注度极高的于欢案依法作出终审判决，判定上诉人于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。从刑法规定和刑法理论角度重新审视对于欢案中于欢行为的定性和处罚，是完全必要的。

　　一、于欢行为具有防卫性质

　　山东省聊城市中级人民法院一审判决认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，导致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，并且认为“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭遇对方辱骂与侮辱，但对方的人没人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。由此，一审判决否认了于欢的行为具有防卫性质。笔者认为。于欢的行为应当具有防卫的性质，理由是：

　　我国刑法规定的正当防卫指的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人进行反击，以制止不法侵害继续进行的行为。正当防卫同时需要符合目的性条件、前提性条件和对象性条件。笔者认为，于欢的行为符合这些条件，应当认为具有防卫性质。

　　（一）于欢具有合法的防卫意图，满足目的性条件

　　正当防卫必须是为了保护合法的权益才能实施，这是正当防卫成立的目的性条件。所谓合法权益，指的是受法律保护的国家利益、公共利益、本人或他人的各种合法权益。于欢的捅刺行为明显是为了保护本人及其母亲的合法权益而实施的，完全符合正当防卫的目的性条件。在于欢和他的母亲受到非法拘禁、侮辱和拍打面颊、揪抓头发等行为时，于欢对讨债人进行捅刺是为了突破所处困境，保护自身的合法权益。于欢所保卫的合法权益不仅包括生命健康权，还包括自己和母亲的人格尊严和人身自由等其他合法权益。于欢在实施捅刺行为时有明确的意志因素，其行为就是为了反抗，为了制止不法侵害继续进行，具有合法的防卫意图。

　　（二）本案存在正在进行的不法侵害，满足前提性条件

　　正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害而实施的，此为正当防卫的前提性条件。该前提性条件包含有两层意思：一是不法侵害实际存在，二是不法侵害正在进行，也就是要求正当防卫的实施与不法侵害行为的实际存在具有时空维度上的一致性。正当防卫中的不法侵害包括能够危害到国家、公共利益、本人或者他人合法权益的违法犯罪行为。

　　本案中，于欢和他的母亲实际上受到了多方面的不法侵害，且在于欢持刀捅刺时不法侵害仍正在进行。其一，多名讨债人对于欢母亲的讨债行为实际上一直持续进行，讨债人曾采取在苏银霞所在公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债，并且闯入于欢的住宅，将住房内的物品搬走，曾将苏银霞头部按入座便器接近水面的位置，严重影响了于欢和他的母亲的正常生活。其二，杜志浩等人对于欢和他的母亲实施了限制人身自由的非法拘禁行为，在民警已经到达现场的情况下，仍然不让其离开公司招待室，并实施推拉、围堵等行为。其三，于欢和他的母亲受到了言行两方面的人格侮辱，被害人杜志浩用污秽的语言辱骂于欢的母亲苏银霞、于欢及其家人，将烟灰弹至苏银霞胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏银霞等人左右转动身体，还脱下于欢的鞋子让苏银霞闻。其四，被害人杜志浩等人对于欢和他的母亲有殴打行为，于欢母子的生命健康权受到威胁。杜志浩多次用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。

　　（三）于欢行为针对的是不法侵害人，满足对象性条件

　　正当防卫必须是针对不法侵害本人实施，这是正当防卫的对象性条件。因为只有针对不法侵害的实施者进行防卫才能有效制止不法侵害的继续进行。在于欢案中，不法侵害实际上是由多名讨债人共同实施的，多名讨债人已经形成了一个有机的行为整体，所有讨债人在本案中都属于不法侵害人。因此，于欢的捅刺行为满足正当防卫的对象性条件，即防卫只能针对的是不法侵害人实施。

　　二、于欢行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当

　　根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　一审判决作出后，理论和实践中争议较大的是，于欢的行为是防卫过当还是防卫适当？笔者认为，于欢的行为应属防卫过当，理由是：

　　首先，于欢和他的母亲受到的不法侵害不属于特殊防卫中所规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的情形。笔者认为，尽管于欢和他的母亲所受到侮辱以及殴打等行为的社会危害、暴力程度远远超过了道德的底线，但是其本质仍是侮辱以及一般殴打行为，还没有达到“行凶”“抢劫”等“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程度。也即于欢和他的母亲在当时所面临的不法侵害的社会危害性明显低于刑法有关特殊防卫所列行为的严重程度，因此，对于欢的捅刺行为不能适用特殊防卫的规定。

　　其次，判断于欢的防卫行为是否属于防卫适当应考虑其防卫行为是否在正当防卫的必要限度内。正当防卫虽然是法律赋予公民的一项合法权利，但是由于正当防卫的实施方式通常也是通过对不法侵害人反击的手段进行的，因此正当防卫必须在必要限度内实施，一旦明显超过必要限度，防卫行为可能会造成重大损害，从而产生较大的负面效应，需要承担刑事责任。笔者认为，认定正当防卫的必要限度不能机械地依靠某个标准，而应当针对具体情况进行具体分析，在判断正当防卫的必要限度的具体标准时需要考虑两点因素：一是应当考虑防卫人对不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果的认识和防卫人的防卫目的；二是防卫的后果没有明显超出有效制止不法侵害继续进行的限度而造成不应该出现、没有必要出现的重大损害。本案中，多名讨债人在追债过程中并未携带任何器械，对其实施的主要是非法拘禁、侮辱和拍打面颊、揪抓头发等行为。民警进入接待室以后，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突。考虑到于欢所使用的工具、刺伤部位以及捅刺强度，尤其是最终造成“一死二重伤一轻伤”的后果，可以看出，于欢所实施的防卫行为与其受到的不法侵害不相适应，该后果明显属于重大损害。因此，应当认为于欢的行为明显超出了必要限度并造成损害，属于防卫过当。

　　三、防卫权的扩大应通过立法完善而非司法适用

　　刑法学界有观点认为，我国应当放宽正当防卫的认定标准，从而加大侵害人的违法成本，进而降低被侵害人的维权成本，以使正当防卫制度能更好地震慑到不法侵害人，从而发挥正当防卫制度的积极功能。笔者认为，这种观点实际上涉及的是我国正当防卫权是否应当扩大的问题。但是，正当防卫权的扩大理应属于立法层面的问题，而不能通过司法认定加以实现。就我国目前的法律规定而言，正当防卫必须在必要限度内进行，如果明显超过了这个必要限度并造成了重大损害，防卫人就构成防卫过当，应当承担刑事责任。而特殊防卫的前提条件也是必须存在正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪。在立法上未作修改的情况下，对防卫行为是否过当的判断必须以现行刑法规定的必要限度这一条件加以限制。于欢构成防卫过当并不仅仅是因为有“一死两重伤一轻伤”的危害结果，而是通过各方面因素的综合考量。一方面，我们不能对正当防卫人提出苛刻的要求，要求其防卫的行为“恰好”制止了不法侵害的发生，而不产生多余的危害结果。另一方面，我们也不能一味主张防卫人毫无节制的使用防卫权。正当防卫权实际上是法律在公力救济缺位时对私力救济的部分让步，如果没有一定的限制，毫无疑问会影响法律的权威性和严肃性。

　　正当防卫制度有着深刻的理论意义和重大的实践价值。首先，正当防卫制度可以很好地发挥惩恶扬善的社会功能，鼓励社会成员勇于与违法犯罪的不法侵害行为作斗争。其次，公力救济不可能时刻“守护”每一位公民，正当防卫作为一种在公力救济无法实现的情况下国家鼓励和提倡的私力救济方式，能够有效遏制犯罪活动的发生，保护社会成员。再次，正当防卫制度其实是在对每一个意欲犯罪的危险分子作出警告，劝其不要胡作非为，具有一定的预警功能。同时应当指出的是，防卫过当的规定实际上是对防卫行为限度的制约，如果对防卫权进行无限扩大，可能产生一定的负面影响，因为防卫行为实际上是对不法侵害行为人反击的行为，如果实施不当，当然会造成重大的损害，甚至可能出现将正当防卫视为纯粹个人报复的借口。因此防卫权不宜过分扩大。只有正确合理地划分正当防卫的范围，才能积极有效地发挥正当防卫制度的积极功能。就此而言，一些学者提出的扩大正当防卫的认定标准的观点，实际上只是对我国未来关于扩大正当防卫权的立法展望。

　　四、二审判决对于欢减轻处罚量刑适当

　　根据我国刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。一审法院判处于欢无期徒刑的主要原因是未认定于欢的行为具有防卫性质，认定其行为构成故意伤害致人死亡，没有对其减轻处罚。防卫过当实际上是在对不法侵害人造成的重大损害中剔除了合法、合理的部分后，要求防卫人承担起防卫行为中不合理、不合法部分的刑事责任。防卫过当构成犯罪，但防卫过当并非一个独立的罪名，因此对防卫过当犯罪的定性应当紧紧依附于过当行为性质和过当结果性质加以判断。根据对案件发生的背景综合分析和全面判断，于欢在实施防卫行为时并没有杀人的故意。于欢虽然采取的是用刀具捅刺他人，但可以看出行为并不是在杀人意志支配下对被害人选择致命的部位进行捅刺，因此将于欢的防卫行为认定为故意伤害似乎没有问题。于欢的行为是出于对母亲的人身自由和人格尊严保护，自古就受到人伦和常理的认可，但其造成了“一死两重伤一轻伤”的严重危害结果，超出法律所容许的限度，因此，对于欢适用减轻处罚而不适用免除处罚，也是完全合理的。根据刑法第二百三十四条的规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对上诉人减轻处罚则应当在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。山东省高级人民法院最终判处于欢有期徒刑五年，充分考虑了于欢的犯罪事实、性质、情节和危害后果，是一个合法、公正的判决。

　　（作者系中国刑法学研究会副会长、华东政法大学刑事法学研究院院长）