[摘要]中日行政诉讼撤销判及其背后相关制度之间既有诸多同质性要素，又存在着不少差异。在作为审判过程入口的判决存在基础问题上，日本的处理标准显然较中国宽松。而在审理过程之中，日本关于实质性证据规则的规定是中国所没有的。对于举证责任分配、对行政裁量的司法统制、撤销判决效力等问题，日本更显现出了其理论建构与实践操作上的高度精细化。借助上述特点，日本在向提供无漏洞权利救济这一目标不断趋近。这正是我国相关制度建设中所欠缺的，也是本文通过对比所欲彰显的。

　　[关键词] 撤销判决；举证责任；司法统制；判决效力

　　一、引言

　　作为法院对行政行为进行司法统治过程的出口，对判决类型进行研究的重要性自不待言。揆诸中日两国行政诉讼制度，虽然立法目的、立法技术、法文本内容等颇有不同。但是，二者都或多或少地表现出了所谓“撤销诉讼中心主义”的倾向。而在撤销诉讼中，撤销判决又是其重要结果。加之两国同属大陆法系，都有着混合美式司法国家模式与德式大陆法系诉讼构造的特征，故而借助比较更可对我国相关制度的完善有所裨益。

　　二、撤销判决的存在基础

　　撤销判决既为撤销诉讼进行过程的末端，那么换言之，撤销诉讼即是撤销判决存在所仰赖的基础。

　　在日本，撤销诉讼的存在包含如下五个要件：行政处分之存在、该处分是行政机关的行为、行政处分违法切侵害权利、行政处分属于法令所规定的行政诉讼受案范围、行政处分处于法律上可以争议的状态。就整体框架而论，我国与其相差无几。但是在内容与细节上确有相当不同。

　　（一）当事人资格的确定

　 1.原告的确定

　　日本行政诉讼的基本理念之一是主观诉讼。在这一理念的统摄下，理论与实务界采取了扩大原告适格范围的做法以谋求为国民提供无漏洞的权利救济。在这一语境中，通说认为原告适格的基准在于“法律上受保护的利益”。作为对它的批判，有人提出了与之对立的“法律上值得保护利益说”。另外，还有调和两者的灵活运用说——将起诉者所主张的利益采取法解释学的方法积极读入法规之宗旨与目的，以期积极扩大原告的适格。日本《行政事件诉讼法》第九条规定：撤销处分之诉及撤销裁决之诉（以下称“撤销诉讼”），限于就请求撤销该处分或裁决具有法律上的利益者（包括处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后，对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者），才能提起。法院在判断处分或裁决的相对人以外的其他人有无前款规定的法律上的利益时，并不是根据该处分或裁决所依据的法令规定的文句内容，而应当考虑该法令的宗旨、目的以及作出处分时应当被考虑的利益的内容及性质。此时，在考虑该法令的宗旨及目的时，应当斟酌与该法令有共同性目的的相关法令的宗旨及目的；在考虑该利益的内容及性质时，应当酌量该处分或裁决所依据的法令被违反时受损害的利益及性质，以及受损害的状态及程度。

　 而我国则呈现出某种程度上的列举主义。我国《行政诉讼法》第第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；对征收、征用决定及其补偿决定不服的；申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。而日本《行政诉讼法解释》第一条至第五条则规定有关行政案件诉讼，除其他法律有特别规定外，以本法规定为依据。“抗告诉讼”，是指关于对行政机关行使公权力不服的诉讼；“撤销处分之诉”，是指请求撤销行政机关的处分及其他行使公权力的行为（次款中规定的裁决、决定等其他行为除外。以下单称为“处分”）的诉讼；“撤销裁决之诉”，是指请求撤销行政机关对审查请求、异议申诉，及其他不服申诉（以下单称为“审查请求”）所作出的裁决、决定等行为（以下单称为“裁决”）的诉讼；“确认无效等之诉”，是指请求确认处分或裁决的存在与否或效力的有无的诉讼；“确认不作为违法之诉”，是指行政机关对依法令提出的申请，应当在相当期间内作出某种处分或裁决而未作出的，请求确认其违法的诉讼等等。如从谋求为国民提供无漏洞的权利救济的角度观察，我国法文本的规定显然给通过解释扩张原告适格增添了相当困难。

　　2.被告的确定

　　2004年修改后的《行政事件诉讼法》导入了兼子一曾主张的国家法人说（《行政事件诉讼法》第十一条规定：提起撤销诉讼，若作出处分或裁决的行政机关（有处分或裁决后，该行政机关的权限被其他行政机关承继时，该承继的行政机关。以下同）属于国家或公共团体时，须按照下述诉的区分以各自规定者为被告：撤销处分之诉，为作出处分的行政机关所属的国家或公共团体；撤销裁决之诉，为作出裁决的行政机关所属的国家或公共团体），出现了从行政厅主义到行政主体主义的转变。此说认为，具体做出行政行为的机关是国家的“手足”，其本身并不具有法人资格。而本着中央、地方分权自治的国家框架，地方自治团体也被视为法人，对其下机关性质的认定亦如前述。

　　这样，除特殊情况下，被告即为国家或地方自治团体。

　　与此相对，我国对行政主体的认知与日本相去甚远。按我国通说，有权以自己名义做出行政行为并自己承担责任者即是行政主体。从而，产生了判断被告究竟为何者的困扰。比照日本做法，如果我国也采纳类似制度，在实务上既能减轻原告的负担；在理论上也可弱化民事与行政诉讼的分野，进而增强和民事制度的联动性。

　 （二）处分性的认定

　　日本对于处分性认定的基准在于公权力性（意对撤销诉讼与民事诉讼、当事人诉讼进行分工）与法律效果（以保障法律上的纠纷、纠纷的成熟性）两个方面。通过体系解释，将处分性着眼于与所依据的法规目的相关联的其他法律以及整个法体系——不观其形，唯究其实。从而将部分行政指导（事实行为）也纳入了救济的范围。

　 这一问题与我国“被诉具体行政行政行为已经成立并且效力仍然存在”相照应。程前所述，在以保障相对人权利得到有效救济的前提下，我国仅限于具体行政行为的观念实难与日本的操作同日而语。

　　三、撤销判决的审理

　 （一）对当事人主张的限制

　　承前所述，通过法律的修改以及法律解释的运用，在日本原告资格范围已经有了相当的突破。但是，这种突破也需要加上个边际——对原告主张的限制。这种限制即是“不能以与自己法律上的利益无关的违法为理由请求撤销”（《行政事件诉讼法》第十条规定，撤销诉讼，不能以与自己法律上的利益无关的违法为由而请求撤销。在能够提起撤销处分之诉和撤销驳回关于该处分的审查请求的裁决之诉的情况下，撤销裁决之诉，不能以处分违法为由请求撤销）。这种限制贯彻了主观诉讼的原则，但是拿捏不当——操作过严可能使原告适格扩大化流于形式。所以，这里的违法性不宜理解成处分是否符合客观法秩序的抽象概念，而应该理解为原告是否因该行为而受到违法待遇这样一个具体概念。

　　我国行政诉讼中也有类似的制度。此处法律上如何操作也着实存有很大空间。比如，出于公共利益而与特定相对人课予不利处分，相对人可否以该处分违反公共利益保护规范为由指摘该处分合法性这一问题，日本理论界给出的回答是肯定的。对此，值得我们思考甚至学习。

　　而对被告主张的限制主要体现在处分理由的追加与替换之上。日本实务界对于理由的追加与替换大体上抱持宽容态度——在诉讼物的范围内，自由追加替换。与之相反的，理论界的态度趋于严格。于是为解决这一矛盾，便有学者依据处分类型进行了精细的区分：对不利处分，不允许法律依据以及事实根据的替换；对拒绝申请处分，允许处分理由的替换，但禁止事实根据的替换。

　　我国立法与日本学界所持态度大致相当。都严格限制被告对其处分理由的追加与替换。行政行为的合法性考量应以当时当地情势作出判断。如果向日本实务界靠拢，那么将很可能给行政机关以错误信号——先行为，再补正；为达形式合法先给出理由，嗣后可以替换和补充。如此，则对于法治行政之发展难有益处。

　 （二）实质证据法则

　　日本行政诉讼的证据规则特点可以概括为“实质证据法则”。其源于英美法，二战之后引入日本。该规则的意涵即是要求法院尊重行政委员会通过准司法程序所认定的事实，限制法院自身对事实认定的权限。实质证据法则具体体现在对新证据提出的限制之上——对事实部分，只要是微弱证据以上的并且无明显错误或恣意，法院都应予以尊重（纵然法院可据此得出不同结论）；对于推论部分，只要行政委员会的推论合理，法院亦即应予尊重（纵然法院可有其他推论）。不过对于实质性证据法则的应用，日本理论界与实务界却存在不同态度。理论界认为，即使没有明文规定，只要行政机关的事实认定是以准司法程序进行的，既可以采用实质性证据法则。而实务界（判例）则保持这样一种态度——只有存在明文法规定的情况下才适用实质性证据规则（而含有该内容的法律在日本并不多见）。加之行政委员会制度在日本的萎缩，从而就实务操作而言，这一规则的适用空间相当有限。

这边厢，中国并没有行政诉讼实质证据规则的规定。按现时行政复议的开展实效而论，我国不引进这种证据规则是相当明智的——复议程序的独立性欠缺，使得复议往往只是过场。如果贸然采取实质性证据规则，在复议的独立性（背后隐含的是可信赖性）达到一定程度之前，只可能贻害无穷。

　 （三）举证责任的分配

　　日本关于举证责任论的共识认为，举证责任是一种避免真伪不明的工具概念。在诉讼中出现真伪不明的情况是不可避免的，这时法院无法作出却也不得不作出一定的裁判。于是，便只能依据假定事实存在与否而判断。特定当事人由于法院的这种假定而承担的不利后果即是举证责任。

　　纵览《行政事件诉讼法》，其中并没有关于举证责任的分配。故而依照该法第七条，涉及行政案件诉讼，在本法无规定时，遵循民事诉讼之例。故，准用民事诉讼中谁主张谁举证的原理进行。但是，毕竟民事与行政诉讼间存在相当差异，所以理论与实务界对谁主张谁举证的原则进行了丰富与发展。

　　另外，与当事人之间举证责任分担相关的还有一个概念——职权探知。在职权探知主义下，如果出现真伪不明的情况，法院可依职权进行探查。由于采取主观诉讼中心主义，加之职权探知可以减轻当事人间的举证责任，所以日本行政诉讼中对职权探知的应用有着相当的限制——客观上难以取得以及公益。

　　诉讼要件的举证责任：一般由原告承担。行政行为合法性的举证责任：通说认为一般由被告承担。程序要件的举证责任：由被告承担。行政裁量的举证责任：一般由原告承担。

　　在我国，行政诉讼的举证责任是指当事人应当举出证据来证明自己的主张，否则将承担不利后果的一项制度。与日本不同的是，我国法律明确规定了举证责任倒置的原则——由行政机关自行证明其行为的合法性。原告则承担有限的证明责任：出被告认为超过起诉期限的外，证明起诉符合法定条件；诉不作为的，证明曾经提起过申请；一并提起赔偿的，证明其因损害而造成损失等等。

　 总体来讲，我国关于举证责任的分配问题主要交给了成文的规定，而日本则主要交给了理论与实务去解决。就我国当下行政诉讼发展状况而言，交给成文的规定更利于行政诉讼的顺利进行与功能发挥。不过，随着法制与法治的不断完善发展，适当将发展的余地留给学说与实务的好处也是不言自明的。

　 四、撤销判决作出的理由

　　依照我国《行政诉讼法》第五十四条第二项之规定，在如下五种情况下判决撤销被诉行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。

　 相比之下，日本《行政事件诉讼法》在文本内容上并没有做出类似我国的规定。除了将具体判断要件委由各个实体法规定的考量外，更给实务操作留下了很大的空间。另外，日本立法者似乎也在传达这样一种认识，对于法律人不言自明者，没必要于法典中再费口舌笔墨。

　 （一）对程序瑕疵的处理

　　根据严格的法治行政原理，违反法定程序，不论瑕疵轻重都应一律否定该行为的合法性。但是这样可能导致对资源的浪费。所以出现了基于公益考量的下次转化与治愈规则。

　　在日本行政诉讼规则中，某一具体行政行为是否违反法定程序的考量都委由作为一般法的《行政程序法》和其他规定了程序性事项的特别法进行规定。而对程序瑕疵的转化、治愈，实践中多发生于作为行政处分前置程序的听证以及听取意见程序的瑕疵（主要限于农地购买处分）。随着对程序价值重视程度的提高，瑕疵的转化、治愈的空间愈加狭小。一言以蔽之，极其特殊，严格受限。

　 而我国首先在器物上并没有像日本那样的行政程序法典，程序散见于各个单门立法之中，已对良好处理程序瑕疵问题产生了先天不足。其次，按照学界普遍观点，我国长期以来都有重实体轻程序的观念。所以为破除这种不利于法治行政发展的障碍物，我们更应该在程序瑕疵的转换与治愈上采取严格而审慎的态度。

　 （二）司法对裁量的统制

　　所谓行政裁量，在我国的已经下指由法律授予行政机关的在其职权范围内依具体情势而作出相应行为的权限，可以分为羁束裁量与自由裁量。

　　对于羁束裁量，如有违反固然构成违法。对此两国处理手法并无二致。而对自由裁量，则有所谓违法、不当的区分。由上而观，如何对其进行判断，如何对其进行司法统制便成了主要问题。

　　在日本，行政裁量观念大致经过了如下几个阶段的变迁（这四个阶段并非截然分立、泾渭分明，它们在时间上有所交错）。首先，是裁量二元论。此论以为法律问题不同于裁量问题，裁量则意味着行政机关不受法律拘束的自由。从而，也不受法院的审理（司法统制）。依照“裁量的界限”的法理，对于超过这一自由范围的（裁量逾越）或者滥用此一权限的（裁量滥用）行为，法院有权审理。此阶段下，原告提出的裁量处分撤销之诉，法院一般只进行要件审理，并不会触及裁量问题本身。其次，是后裁量二元论。该说以为，法院不能不予受理原告所提起的裁量处分撤销之诉。受理之后，法院对是否存在裁量逾越、裁量滥用（裁量逸脱）进行审查，而且原告须对此承担举证责任。再次，是裁量一元论。该说基于日本宪法国民主权一元论，认为法律授予行政机关裁量权需要接受司法审查。所以，二元论（其宪法背景是明治宪法君主统治权与民意立法权的二元构造）中所谓的裁量之自由不受拘束是不能成立的。质言之，即是裁量受法律拘束，也受司法审查。此后，是后裁量一元论。该说围绕着行政机关的裁量基准而展开。法院需要审查是否设置裁量基准（如果没有则当然属于恣意）；审查该基准本身及其运用是否符合法意。按照这一主张，司法权对行政权进行的控制是前所未有的。虽然可能有利于主观诉讼下对当事人的权利救济，但是审查的“度”并不明晰，有可能危及权力分立原则。所以，有人担心此论会导致判断代置审查方式。于是，为解决这一担忧，理论界产生了判断过程审查方式裁量论。在这种程序性实体审查方式中，法院基于行政机关的陈述，对其以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上评价裁量的过程及其妥当性。

　　与上述诸裁量观相对应，日本行政诉讼领域处理司法对裁量的统制问题时也有逸脱审查方式、判断代置方式、程序过程审查方式、判断过程审查方式。

　 反观我国，上述裁量问题表现于滥用职权与职权超越（这并不是说职权滥用、职权超越就只是裁量的问题）。对比日本行政诉讼构中对裁量观念的认识，似乎与上文后裁量二元论颇有雷同。从而，我国采取了类似于日本逸脱审查方式以求对裁量进行司法统制。这种方式虽然有着理解简便的特点，却也表现出了统制的粗略与审查范围狭小的不足。对此，取判断过程审查方式则显示了其优点——着重于裁量基准，止步于撤销和重做。其不区分裁量受权规范和裁量限制规范（否认法律要件的抽象性与自由裁量的关联性），也不否认被告证明其裁量合法的必要，素以相比逸脱审查与程序过程审查方式，它的强化了司法审查。另一方面，这种强化又是有节制的，它以裁量基准为头绪，对行政机关作出处分时所进行的考虑——判断过程进行审查。从而既利于扩大权利保障范围，又避免对行政权、司法权既存界限的挑战，可谓一举多得。

　　五、撤销判决的适用限制

　　撤销诉讼中，违法的可撤销行为并不一定最终都会被撤销。限制，乃至阻却撤销判适用的一大原因即是公益考量。基于这种考量，不撤销被诉行为，而代之以情势判决。

　　另一方面则是是否允许行政机关自行改变被诉行政行为的问题。按日本实务上只认可事实上的和解而否定以行政处分效力变动为内容的诉讼上的和解，在此情况下，被告改变行为而原告却不撤诉，法院也不能判决撤销——因为原来的行为已经被改变。

　　这里多涉及情势判决，已超出本文讨论范围，不再详述。

　　六、撤销判决之效力

　　按照日本通说，撤销判决存在形成力、既判力与拘束力。

　　形成力包括了两个侧面：一是时间维度上的溯及效，一是空间维度上的第三者效。对前一问题，日本学界还没有达成通说。对后一问题，综合折中各家观点，似乎可以这样认为：《行政事件诉讼法》第三十二条规定的第三者效是判决相对性原则的例外性规定。这种例外存在的基础在于提供权利救济。

　　既判力则指判决生效后，即使同一事项在日后的争讼之中又成为问题，当事人也不能作出与该判决相抵触的主张，相应的法院也不能做出与该判决相抵触的裁判。既判力的主观范围是诉讼当事人，客观范围是诉讼物。

　　拘束力，依照《行政事件诉讼法》第三十三条的规定，拘束作出处分或者裁决的行政机关和其他有关行政机关。该力意在保障司法审查活动的实效。日本学界则将拘束力分别放在积极处分、消极处分、事实行为、以程序性违法为由判决撤销的情形之下进行考量。

　 我则有国学者认为，行政判决如同民事判决，具有既判力（确定力）、拘束力、执行力。具体到撤销判决，全部撤销、部分撤销、撤销并责令重做各有其效力特点。两国之不同，主要在于执行力的问题。在逻辑上，似乎执行力是一个判决所自然内涵的，但是在制度设计上执行却可以与判决相分离。申言之，基于立法、行政、司法三权的分野（我国虽不承认三权分立，但也认为各个机关部门间自由其权限范围，相为配合与监督），司法、行政二者如同国家的左膀右臂，规定执行力，似乎可能导致这两个手的左右互搏。而从实际上看，在现在行政化国家之中，司法权的硬力显然不及行政权。所以，单靠行政诉讼制度中规定执行力，并不足以保障判决的履行。诚应从组织法（如公务员法等）角度规定不执行的后果，始足为当。当然，有人会问，如果这样还不足以保障执行那该如何是好。对此，或许我们只能着眼民主制度的完善，但这应该早就超出了我们法学人力所能及的范围。

　 结语：

　 准上以言，通过中日行政诉讼撤销判决及其背后的相关制度的比较我们可以发现，日本行政诉讼所体现的围绕提供“无漏洞权利救济”而展开的主观诉讼主义，制度高度体系化，理论与操作上的高度精密化都是我们所应当学习的。当然，橘生淮南则为橘，生淮北则为枳，看到不足，加以学习并不意味着盲从。只有立足于脚下的乡土中国，结合具体情况才能使这种比较成为源头活水，润物无声。

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（作者单位：重庆市南川区人民法院）