论文提要:

　 随着政府在行政管理和服务上的不断升级，行政协议大量地出现在行政管理实务中。2015年修改的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，这不仅解决了在学术界备受争议的行政协议的法律性质问题，也解决了其实践应用的某些混乱状况。行政协议的法律性质以及行政相对人的救济途径尘埃落定，但理论界和司法实务却不得不开始将目光转向立法的另一空白点——行政相对人违反行政协议约定时，行政机关如何选择司法救济途径。立法的缺失是导致司法的矛盾和实践应用混乱的根源，我国法律对能够适用行政诉讼程序的行政协议类型、法律适用以及行政机关的司法救济途径等问题均含糊其辞，未作出明确规定。作者认为行政协议并未局限于行政诉讼法中所列举的两类，凡是行政机关基于社会公共利益签订、具有行政协议属性的协议均应属于行政诉讼受案范围之内。在行政协议的法律适用方面则应当优先适用行政法律法规，适当援引民事法律法规。在重点分析英美法系、法国、德国等三种模式，综合考虑目前我国的司法实务概况之后，作者认为行政机关针对行政协议制定行政制裁决定，通过申请强制执行行政制裁的途径解决行政协议纠纷，是目前行政机关司法救济的最佳途径。

　 主要创新观点：

　　1、关于适用行政诉讼的行政协议之种类，不可仅局限于现行《行政诉讼法》所列举的，其第12条11项中的“等”为“等外等”，除了所列举的两类协议，还包括其他行政协议。比如国有土地上土地使用权转让合同，在以往的司法实践中都被纳入民事诉讼范围，在修订后《行政诉讼法》出台之后，该类协议应被纳入行政诉讼受案范围。在司法实践中，审判机关应从法的价值目标出发，灵活应用、敢于创新，牢牢把握行政诉讼法的价值目标，正确、规范地将行政协议纳入行政诉讼程序之中。

　　2、法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关行政法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。优先适用行政法律法规在于审查行政机关的行政行为是否合法。例如，法院在审查征收补偿协议过程中，要审查该协议的签订是否符合公共利益和行政程序的要求，是否对当事人给予了适当补偿等等。考虑到行政协议兼具行政性和合同性两方面，在审查行政协议过程中还应当适当援引民事法律规范，如《合同法》中规定的违约责任、当事人的行为能力等。同时，在程序上也可以从民事诉讼程序中有所借鉴，比如说允许调解、适用“谁主张、谁举证”规则等。

　　3、行政机关基于优益权作出行政制裁后通过申请强制执行进入非诉行政执行程序。行政机关不可直接向法院申请强制执行，而应先基于自身的行政优益权作出针对行政协议的行政制裁决定，在行政机关将行政制裁决定送达对方之后，如果行政相对人在法定期限内既不提起行政诉讼也不履行行政制裁，行政机关可向人民法院申请强制执行行政制裁。考虑到行政协议纠纷的特殊性，在司法实践中，对被申请人权利义务有重大影响的非诉行政执行案件一般都会举行听证，给予行政相对人充分表达意见的机会。因此，对于这类纠纷，人民法院应当进行听证，并对协议的合法性、有效性以及双方履约等情况进行审查。

正文：

　　一、 行政协议纠纷中行政机关救济途径的司法实务概况

　 （一）行政协议的实务发展与争论问题概况

　　1、常见行政协议类型。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的合同。因而，行政协议的最本质特点就是行政性和合同性。《行政诉讼法》对行政协议最明确的描述是第12条11项规定的“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿类等”。但是能够适用行政诉讼程序的行政协议仅限于《行政诉讼法》规定的这两类协议吗？如国有土地上土地使用权转让合同，其完全符合行政协议的性质，具有明显的行政属性，应属于行政诉讼的审理范围。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，却将此类合同纳入民事诉讼法范畴。作者认为，从《行政诉讼法》立法目的角度出发，能够帮助解决此类争议，确认行政协议的范围以及判定标准。《行政诉讼法》第一条明确表述此法宗旨是“解决行政争议，保护公民、法人和其法他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”，凸显了审判机关解决行政纠纷以及司法监督的职能，因此行政机关与其相对人围绕具有明显行政属性的契约发生的纠纷理应在行政诉讼的受案范围之内。以往的司法实践适用民事诉讼程序审理的行政协议，转为适用行政诉讼程序也并非不可能，《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）第12条“依法保护非公有制经济主体由于对行政机关的信赖而形成的利益，维护行政行为的稳定性。行政机关为公共利益的需要，依法变更或者撤回已经生效的行政许可、行政审批，或者提前解除国有土地出让等自然资源有偿使用合同的，人民法院应依法支持非公有制经济主体关于补偿财产损失的合理诉求”，明确将以往按照民事合同审理国有土地出让合同纳入行政诉讼程序之中。综上，关于适用行政诉讼的行政协议之种类，不可仅局限于现行《行政诉讼法》所列举的，其第12条11项中的“等”为“等外等”，除了所列举的两类协议，还包括其他行政协议。在司法实践中，审判机关应从法的价值目标出发，灵活应用、敢于创新，牢牢把握行政诉讼法的价值目标，正确、规范地将行政协议纳入行政诉讼程序之中。

　　2、行政协议的法律适用问题。对行政协议法律适用问题的争论主要源自于行政协议的公法性与私法性之争。法院对行政行为的合法性进行审查，但是行政协议具有特殊性。行政协议缔结前期是经过合同双方当事人协商达成的一致意思表示，当中也自然有私法的属性。行政协议也是行政机关在行使管理职能的过程中，为了公共利益或者事务，与行政合同相对人达成的协商一致。在缔结合同阶段、合同履行阶段以及合同的监督方面，都有行政机关公权力的体现。就行政协议本身而言，虽具合同性，但行政法律属性更突显，即行政性是第一性，合同性是第二性。即使行政合同的形式上有私法体现，但是在本质上仍然不能给予合同双方完全的意思自治，属于公法范畴。法院在审查行政协议时，不仅要从民事角度审查其合约性，而且更要审查协议的合法性。笔者认为，在行政协议的法律适用问题上，涉及行政协议的合法性审查方面，应当优先适用相关行政法律，最主要的就是审查行政协议的制定、履行或者解除是否有相关行政法律法规规章的依据，针对合同的专有属性审查也可适当应用《合同法》或者其他民事法律规范。

　　（二）行政协议纠纷中行政机关救济途径的司法应用概况

　　1、民事诉讼途径。主张通过民事诉讼途径解决纠纷主要是基于行政协议的合同属性。行政合同是行政主体和相对人协商达成的一致意思表示。具有明显的合同属性，合同双方当事人在法律地位上应当是平等的。根据《行政诉讼法》的规定，如果行政机关违约的，行政相对人可以提起行政诉讼。那么，从合同双方的平等性角度出发，行政相对人违约时行政机关也应当提起诉讼。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”这里并没有明确应提起何种诉讼。结合修改后《行政诉讼法》第12条11项之规定，若行政机关不履行此类协议行政相对人可提起行政诉讼，那么，如若行政相对人不履行此类协议行政机关只能提起行政诉讼。

　　2、行政机关基于优益权作出行政制裁后通过申请强制执行进入非诉行政执行程序。主张通过非诉行政执行程序解决行政协议纠纷的学者认为，不论是通过何种方式解决纠纷，一定要保证争议双方司法程序适用以及法律适用的统一性。不论是哪一方未履行协议，解决争议不应当通过行政诉讼和民事诉讼两类不同诉讼程序解决。非诉行政执行程序作为“官告民”的一种变通方式，为行政机关解决行政争议提供了一种路径选择。也有部分学者认为行政机关直接向法院申请强制执行，使本就处于弱势地位的行政相对人失去了诉讼权和复议权；另外行政诉讼法和行政强制法中，强制执行的对象都是行政行为或者行政决定。若直接申请非诉行政执行行政协议，则存在执行对象不确定、法律依据不足问题。因此行政机关不可直接向法院申请强制执行，而应先基于自身的行政优益权作出针对行政协议的行政制裁，在行政机关将行政制裁送达对方之后，如果行政相对人在法定期限内既不提起行政诉讼也不履行行政制裁，行政机关可向人民法院申请强制执行行政制裁。考虑到行政协议纠纷的特殊性，在司法实践中，对被申请人权利义务有重大影响的非诉行政执行案件一般都会举行听证，给予行政相对人充分表达意见的机会。因此，对于这类纠纷，人民法院应当进行听证，并对协议的合法性、有效性以及双方履约等情况进行审查。【1】

　　3、行政机关利用行政优益权采取强制性措施或者单方解除变更合同。有学者将行政优益权的定义概括为：“在行政法上确认的或在行政合同条款中所规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益的目的而享有的对行政合同单方行使公权利的强制性特权”。【2】在我国法律中并未对行政优益权有明确规定，只是在行政协议中行政相对人基于对公共利益所作出的让步以及部分单行法律法规中有所体现。优益权赋予了行政机关基于公共利益单方面强制变更或者中止、解除合同的权利。但是除了极少部分单行法律法规中给予行政机关部分行政行政协议的优益权之外，行政机关在其他类型行政协议的优益权没有确定的法律法规作为依据。同时，立法的缺失也使得行政优益权的行使缺乏必要的约束。行政机关在实践中存在任意行使行政优益权，甚至搞起了权利寻租，严重损害社会公共利益和行政相对人的利益。

　　二、通过比较法学研究可供选择的路径

　 （一）英美法系：以普通法为本位，判例法和特殊规则为辅助的纠纷解决方式。

　　英美法系有普通法院和衡平法院之分，而没有普通法院和行政法院的区分。因此，在英美两国法律中并无公法与私法的分类，也没有行政协议的的理论概念。“行政合同表现为以普通法为本位的政府合同，同私人合同一并适用普通法规则”。【3】但是在行政协议中，行政机关的身份具有双重属性，并不能完全或者机械地适用普通法规则。为了解决因行政协议带来的更多问题，英美法系的国家逐渐通过立法和以往的判例在司法实践中建立了专门适用行政协议的法律规则。英美法系还强调行政协议双方地位的平等性，除了因为法律的特殊授权而享有某种权利外，政府在履行协议的过程中不享有任何特权。因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。

　 （二）法国：适用公法规则，强调行政优益权的行政合同。

　　在法国，行政优益权在行政协议中更为凸显，行政机关对行政协议具有更强的强制力，行政协议的合同属性偏弱，行政性更强。这种情形下，行政协议全部由法国的行政法院管辖。但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，【4】法国适用于行政协议的法律规则大多数来自于判例规则。在法国，由于过分强调行政协议的行政性、公共性，赋予了行政机关较高级别的行政优益权。行政相对人不履行行政协议时，行政机关无需提起诉讼，可直接基础“公共利益”的主观判断，对行政相对人直接实施单方面解除协议、强制执行等行政制裁手段。

　 （三）德国：强调合同属性，对法国模式的借鉴和发展。

　　德国与法国同为大陆法系国家，对公法、司法划分清楚，强调行政协议中的公法属性，因行政协议引起的纠纷由行政法院管辖。但是德国的纠纷解决模式在法国模式的基础上有了进一步的发展。德国弱化了行政机关享有的优益权，约束了行政机关的某些强制力，强调行政协议双方的平等性，既重视公共利益也不轻视公民个人权益。对行政机关单方面的权利做出了限制并受到了某些行政程序的严格规制。德国有专门的行政协议立法，在解决行政协议纠纷问题中对程序方面做了详尽规定，在法律适用上也与法国截然不同，会援引民法中关于合同的规定。在合同缔约之后，因客观情况发生重大变更导致行政协议无法履行时，德国的法律主张由协议双方当事人协商变更合同或者单方面解除合同。同时德国法律也保留了法国法律中行政机关基于公共利益的判断而单方面解除协议的情形，但这种方式的作出程序受到了法律的严格规制。

　　三、通过综合分析选择目前我国法制结构下最优化司法救济路径

　 （一）作者选择路径：特殊的非诉行政执行案件程序

　　分析我国理论界和司法实践中存在三种模式选择，其中主流观点与法国行政协议理论相近，强调行政协议的行政性，赋予行政机关在解决纠纷时的优益权。但是，法国的理论过于刚性，过分强调公共利益而忽视个人利益，没有给予行政相对人充分的诉讼权。基于我国的行政优益权还没有得到法律上的确认，就我国目前的法律框架而言，选择“行政机关作出行政制裁后进入非诉行政执行程序”最佳。行政相对人在收到行政机关针对行政协议作出的行政制裁后，有权提起复议和诉讼，这给予了行政相对人充分发表意见的权利。基于行政协议特殊性的考虑，行政协议的强制执行申请也应具有特殊性，主要体现在，审判机关应当举行听证，并对协议的合法性、有效性以及双方履约等情况进行审查。

　 （二）行政协议非诉行政执行的法律适用

　　人民法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关行政法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。【5】优先适用行政法律法规在于审查行政机关的行政行为是否合法。例如，法院在审查征收补偿协议过程中，要审查该协议的签订是否符合公共利益和行政程序的要求，是否对当事人给予了适当补偿等等。考虑到行政协议兼具行政性和合同性两方面，在审查行政协议过程中还应当适当援引民事法律规范，如《合同法》中规定的违约责任、当事人的行为能力等。同时，在程序上也可以从民事诉讼程序中有所借鉴，比如说允许调解、适用“谁主张、谁举证规则”等。

　 综上，在分析我国行政协议的司法实务概况、并对其他国家的解决纠纷的路径选择进行评析之后，考虑我国目前法律框架以及社会现状，行政机关通过做出行政制裁进而申请非诉行政执行无疑是最优的路径选择。这种方式通过听证程序给予了行政相对人充分表达自己的意见的权利，相对削弱了行政机关的强势地位。审判机关对行政协议制定、履行情况进行全面审查，审判机关通过全面审查来裁定行政机关对于其针对行政协议作出的行政制裁是否具有强制执行权以及应当由谁来执行，提高了行政协议纠纷解决的效率，也保证了公平公正。但此种方式在我国现行司法实践中尚属于空白区，在实践过程不可避免地会遇到诸多问题，比如法院在审理案件的过程中，既要适用行政法律法规，也要应用民事法律法规，公私法混合使用会在一定程度上增加法官审理案件的难度。希望随着我国行政法律法规以及行政协议的管理制度的不断完善，在行政相对人不履行行政协议时，行政机关的救济途径能够逐渐明朗、确定。

注释

【1】《行政强制法》第58条规定了听证程序，即人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。

【2】戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载于《法商研究》，1998年第二期。

【3】张庆彬、肖念华：《国外行政合同制度之比较研究》

【4】王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186 页。

【5】袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第44页。

（作者单位：江苏省淮安市清浦区人民法院）