一、引言

　　洪某诉柳某、徐州某电器有限公司、朱某民间借贷纠纷案件中，柳某、徐州某电器有限公司向洪某先后借款100万元、30万元，并约定利息为月息三分。柳某向洪某支付上述100万元7个月的利息21万元，后无力偿还，由柳某向洪某书写总借条一张，约定借款金额为160万元，借款人处有柳某、徐州某电器有限公司签章，担保人处有朱某签章。经催要未果原告洪某诉至法院。

　　一审承办法官认为，虽然被告柳洲按照月息三分向原告支付至2011年11月共计7个月的利息，但被告均未主张超过部分冲抵本金，故法院不予调整。判决被告柳某、徐州某电器有限公司偿还原告借款本金130万元并支付利息，在利息的计算中按照两笔借款约定的期限将利息计算方式调整为银行同期同类贷款基准利率的四倍。本案一审宣判后，被告提起上诉，认为法院应当向当事人释明其享有可冲抵的权利，并将超出同期同类银行贷款基准利率四倍的利息部分冲抵本金，虽然该案在二审过程中以调解结案，但是却引发我们对法官释明问题的无限思考。

　　关于法官释明在理论界已有许多论述，但是这些论述大都集中在引介德日法官释明制度上，对于司法实践中如何规范法官释明行为、提升司法效率、维护公平正义等具体问题却鲜有论及。实践中办案法官为是否应当释明，释明到何种程度等问题左右为难的情况屡见不鲜，现有法律规定难以提供确切的适用依据，为此有必要对法官释明制度的建立和运行情况进行调研，厘清实践中存在的问题，为进一步规范和完善我国法官释明制度提供有益的参考。

　　二、法官释明的运行现状及存在问题

　　法官释明系属法院诉讼指挥权，具有职权主义倾向，该制度是以当事人主义诉讼模式为前提，以削弱当事人主义绝对化为目的而设立的特殊制度。当前我国已进入司法改革深水区，如何既剔除职权主义弊端又不掉入绝对当事人主义的泥潭，是我们面临的一大课题。许多学者认为规范应用法官释明是解决该问题的有效途径，但是就目前而言，我国法官释明制度在法律规定和实践运用中尚且存在许多问题。

　　（一）立法缺失与司法需求间的矛盾。我国现行法律框架下，有关法官释明的规定散见于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条第二款、第三十三条第一款、第三十五条第一款、第七十九条第一款等条文中。这些条文无论从实质内容还是从效力位阶上均远远无法满足当前司法改革的需要。而在同为大陆法系的德国和日本等国家，均在民事诉讼法中对法官释明加以规制。相比较而言，我国在立法层面上对于法官释明的概念、内容、方式、责任、当事人的权利救济等方面还处在空白状态，而在司法层面，法官释明可以说几乎贯穿于每一个案件的审理。如此，立法层面上法官释明的行使范围过于狭窄，而司法实践中在审理案件的各个环节需要法官进行释明的情形又随处可见，导致办案法官在审判实践中无所适从。

　　（二）正当行使要求与实际运用失范间的矛盾。法官释明制度设立的初衷虽然是为了避免当事人主义诉讼模式的弊病，但是法官释明必须在当事人主义诉讼模式的框架下进行，不能超越法定的范围和程序不当使用。在我国司法实践中，由于相关法律不够健全，法官在判断是否需要进行释明时缺乏相应的法律依据，容易导致在不该释明时释明、对不该释明的内容加以释明、以错误的方式加以释明等不当释明问题，既动摇了法官居中审判的中立地位，又招致诉讼当事人的不信任。这一问题主要分为两种情形，一种是法官固守职权主义思维方式，在诉讼中滥用权力，无视当事人的主体地位越俎代庖；另一种情形是法官走向当事人主义的极端，放弃对庭审的掌控及对当事人的引导，过分强调当事人的对抗辩论。

　　三、寻求现有法律框架下规范法官释明的可行途径

　　（一）确定法官释明的行使原则

　　法官释明是指在民事诉讼中当事人的主张或者陈述的意思不明确、不充分或者有矛盾，或者有不当的诉讼主张和陈述，或者所举的证据材料不够而误以为足够了的时候，法官对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除，提示当事人提供证据，以便查明案件事实的一种行为[1]。从法官释明的概念中，我们可以总结出法官释明的特征：一是行使的主体必须是法官，它属于法官诉讼指挥权的范畴；二是行使的范围贯穿于整个诉讼阶段，包括立案受理阶段和审理裁判阶段；三是行使的方式是通过发问、提醒、启发等方式让当事人对自己的陈述及举证有清醒的认识；四是行使的前提条件是在当事人的主张或者陈述的意思不明确、不充分或者有矛盾，或者有不当的诉讼主张和陈述，或者所举的证据材料不够而误以为足够了的时候，这也是尊重当事人主义审判模式下当事人辩论权和处分权的应有之意；五是行使的目的是为了查清事实，法官启动释明行为是为了尽可能地还原案件客观事实，为最终裁判结果提供事实依据。

　　由于法律的滞后性加上每个案件的特殊性，使得给法官释明划定范围成为各国法学界公认的难题。我们不可能在法律条文中囊括所有需要法官释明全部情形，但是我们可以通过设定法官释明的适用原则对其加以规制。

　　1.恪守中立原则。我国传统的民事诉讼模式属于超职权主义，在庭审中往往表现为法官纠问式的裁判，直接包揽调查取证，甚至越俎代庖直接充当当事人的代言人。虽然该制度的初衷是为了追求实体公正，弥补诉讼当事人法律素质的不足，但是职权主义审判模式打破了法院在纠纷中应有的中立地位，虚化诉讼程序，使得诉讼当事人的主体地位弱化，导致法官自由裁量权利无限放大，不利于实现纠纷的公平、公证处理，加剧社会公众对法院的不满。法官释明是为了平衡当事人的诉讼地位、提升司法效率而依职权采取的一项程序管控措施。释明制度是对辩论主义和当事人主义趋于形式化所带来的不合理现象进行的修正，通过释明达到明确诉讼关系探明事实真相的作用。因此法官在进行释明时，应当恪守中立原则，秉承公正司法的宗旨，以查明案件事实为目的开展释明工作。

　　2.尊重当事人的处分权。法官释明必须以必要和适度为原则，避免出现利用法院的职权过度释明迫使当事人违背自己意愿的情况。法官开展释明有利于帮助法律知识欠缺的弱势当事人，达到查清案件事实，依法保护当事人合法利益的司法目的。但是法官释明并不意味着当事人必须接受法官的释明内容，基于民事诉讼涉及的是私权利的处分问题，当事人享有最终处分权，法官释明只是对当事人的提醒和启发，并不能代替当事人的意见，对于法官释明当事人有选择是否响应的权利。另外，法官不能充当人任何一方当事人的代言人，有关当事人权益的问题，法官不宜过多释明。例如，在诉讼时效已过的情形，被告方当事人若不主动提出，法官不应当主动进行释明。

　　3.严守公开透明原则。法官进行释明应当就释明时间、地点、内容和依据详细记录，尤其是庭审中的释明应当在开庭时公开进行，切忌暗箱操作。江苏省高级人民法院《适用<关于民事诉讼证据的若干规定>应当注意的问题(一)》第一条第三款规定，审判人员所作的说明、询问均应以笔录形式记录在卷；第七条第一款规定，一审法院通过开庭审理，根据案件事实作出的认定，与当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力不一致的，应当当庭或者在双方当事人均到场的情况下，告知原告有变更诉讼请求的权利；江苏省高级人民法院《适用<关于民事诉讼证据的若干规定>应当注意的问题(二)》第十五条第一款，人民法院应当依据中立、公正原则行使释明权，释明的内容应当记录在案。以上规定对司法实践具有很强的指导意义，也对基层法院法官释明工作的公开透明提出了具体要求。

　　（二）限缩法官释明的行使范围

　　在民事诉讼中，法官既不能消极听讼，又不能超越权限干涉当事人的诉讼权利，应当本着查明事实推进庭审进程减轻当事人双方诉累的原则，就法定事项进行适当释明。江苏省高级人民法院《适用<关于民事诉讼证据的若干规定>应当注意的问题(二)》第十五条第二款，人民法院在行使释明权时应以当事人的请求或者陈述中有需释明情形的线索为限。法官进行释明的前提是当事人非出自本意的主张不明确或者不完整、非出自本意的证据资料的不完整以及当事人的法律观点与法官所认定的事实观点存在矛盾的地方，释明的目的只在于探求事实关系和法律关系。笔者认为，法官释明的范围应当限定在程序方面，对于当事人的权利处分问题上，除法律明文规定的事项外，不应进行释明。虽然因当事人法律知识欠缺等因素导致其未在庭审中将自身合法权益最大化的情形时有发生，但是不应当由法官来弥补法律普及和强制律师代理上的欠缺和不足。如果法官从程序和实体上对当事人进行手把手的帮扶，会导致当事人的过分依赖，不但会加剧“案多人少”的矛盾，更加不利于我国法治化的实现。

　　（三）完善法官释明制度的相关立法

　　1、重构法官释明的性质与效力。关于法官释明的法律性质界定问题，其讨论意义在于在案件审理过程中，法官进行释明是基于必须履行的法定义务还是出于自由行使的好意提醒，理论界和实务界存在三种观点：一权利说，认为释明是法官的诉讼指挥权，应界定为法官的职权；二义务说，认为向当事人进行释明是法官应尽的义务，德国、日本及我国法规中涉及法官释明的条文在表述中均使用“应当”二字，既然是“应当”，那就必须履行，且若不依法履行应当承担相应的法律责任；三权利兼义务说，从法院职权上讲，释明是法院指挥诉讼的权利，而从保护当事人权利实现实质正义的角度看，释明又是法官的义务。

　　笔者认为在界定法官释明的性质时必须充分考虑我国当今的法治环境将法官释明界定为一种义务，其原因在于如果将法官释明界定为一种权利，那么法官可以自由选择是否行使以及何时行使，扩大了法官在法律释明问题上的自由裁量权，难以从法律上规制法官释明行为，造成法官释明领域乱象丛生。而将法官释明认定为义务，一方面有利于就该种行为构建规范框架，统一法官释明的适用标准、方式等问题，将法官释明工作置于法律控制范围内，避免因认识不同、个人私心等原因造成法官释明的不当运用，招致当事人对审判公正性的怀疑；另一方面，有利于对不当法官释明行为的认定，并针对性地制定惩罚措施，开辟当事人就不当释明的权利救济途径。法官释明应当理解为法官必须履行的一项义务，违反该项义务或者不履行都应承担二审改判或者发回重审的风险，敦促法官在审理案件过程中依法履行释明义务，遵循合理合法原则，保证法院的中立地位及司法的公平正义。

　　2、完善和拓宽当事人就法官不当释明的权利救济途径。日本法学者谷口安平曾说：“法院进行释明, 在某一程度是义务, 在该程度以上成为权限, 再过一定限度时则为违法( 辩论原则) ……”[2]。法官释明的范围过于宽泛容易滑向职权主义，过于狭窄又无法弥补当事人主义的弊端。法官释明本意是为了顺畅庭审程序、引导当事人参与庭审及探究案件客观事实。但是法官进行释明意味着对一方当事人的援助，一旦方法和程度把控不好，容易造成对另一方当事人的不公，打乱当事人平等对抗的格局，引起当事人对法院的不信任。因此，法官在进行释明时，应时刻牢记“以法律为准绳”的“紧箍咒”，应当在法律允许的范围内进行释明。法官释明的范围和内容的扩大无疑会对辩论主义和当事人处分主义造成巨大的冲击，甚至造成退回职权主义诉讼模式的危险。

　　赋予当事人异议权，畅通当事人对法官不当释明造成损失的救济渠道。对于法官的释明，当事人应当具有提出异议的权利，对于当事人的异议，应当记录在卷，并移交审委会进行审查，并在规定期限内予以答复。

　　制定针对性惩罚措施，规制法官释明行为。江苏省高级人民法院《适用<关于民事诉讼证据的若干规定>应当注意的问题(一)》第七条第三款规定，二审法院认定一审法院告知错误致使裁判不当的，应当撤销原判，发回重审。江苏省高级人民法院《适用<关于民事诉讼证据的若干规定>应当注意的问题(二)》第十条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致，人民法院应当根据《规定》第三十五条告知当事人变更诉讼请求，如果当事人在一审诉讼期间拒绝变更诉讼请求而被人民法院判决驳回诉讼请求后，该当事人以不同诉因再次起诉，经审查符合起诉条件的，人民法院应予受理；如果当事人在二审诉讼期间变更诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，第二审人民法院应当驳回上诉，维持原判。上述规定明确了不当释明可以作为二审发回重申的依据，倒逼法官在规范进行释明，切实维护当事人正当诉讼权利。

注释

[1] 唐佳，《建立我国法官释明义务制度初探》，载《行政与法》，2003.05。

[2] [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新,刘荣军译， 中国政法大学出版社, 1996年版。