【案情】

　　2006年，利得公司与广厦公司签订某山庄《智能工程承包合同》，合同约定广厦公司施工利得公司发包的某山庄智能工程，工程暂估价895万元。合同签订后，利得公司先后支付给广厦公司工程款共计328.5万元。2011年3月18日，利得公司以广厦公司延误工期严重违约为由，单方解除了与广厦公司之间的合同关系，并诉至法院，请求判令广厦公司退还利得公司已支付的工程款共计328.5万元及相应的资金利息。诉讼过程中，因利得公司未能举示承包合同原件，广厦公司否认双方就涉案工程存在承包合同关系。

　　法院结合《工程开工申请单》、《整改说明》以及双方往来函件等证据，认定双方存在有效合同关系。

　　【分歧】

　　审理中，就是否该向被告释明双方存在有效合同关系存在两种意见：第一种意见认为，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，“告知当事人变更诉讼请求”只能针对原告，故即使被告提出否认合同关系存在的免责抗辩有误，也不应向其释明。第二种意见认为，双方是否存在有效合同关系属本案基础事实，为保障当事人的辩论权利，全面查清事实，应向被告释明。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、其符合保障当事人辩论权利，防止突袭裁判的释明主旨　设立释明制度的初衷在于依靠法官的积极行为平衡当事人的辩论能力，防止诉讼结构失衡，达到程序保障的目的。本案中，根据当事人的诉辩主张，需要查明的事实有：第一，双方是否存在有效的合同关系；第二，如果存在有效的合同关系，被告应否退还工程款；第三，如果应退还工程款，该退多少。其中第一项属基础事实，当法院认为被告否认基础事实的免责抗辩不能成立时，如不对其释明，实际上就剥夺了被告就应否退还工程款及退多少进行辩论的权利，从而构成裁判突袭。

　　2、其不违背保持法官中立的底线原则　就本案而言，释明并未超出当事人主张的事实和已呈现的事实，其只是在告知当事人行使其本该享有的辩论权利，这有利于防止偏听偏信，并强化法官的中立地位，进而更利于实现司法公正。

　　3、现有司法解释已有相关规定可参照适用　最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法官应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”虽然该解释针对的是买卖合同纠纷，但基于维护当事人的程序性权利，实现实质正义的共通目的，在建设工程施工合同领域也应同样适用。

　　（作者单位：重庆市第一中级人民法院）