前言：民事执行和解制度是我国民事执行程序中的一项重要制度，它体现了当事人的意思自治原则，通过当事人之间的沟通和理解，可以有效缓和矛盾、化解纠纷，实现权利人的合法权益，促进社会和谐稳定，为解决“执行难”问题提供了一条有效途径。但是，我国法律条文关于民事执行和解制度规定过于笼统，多为原则性规定，可操作性不强，理论深度不够，没有形成完整的民事执行和解制度框架和理论体系，这使得该制度长期以来在司法实践中并未有效发挥其应有功能，甚至有时候会因为其制度缺陷而成为被执行人逃避执行的“法律武器”，这与该制度设立的初衷是相违背的。笔者在本文试图通过对民事执行和解制度的相关理论进行阐述，分析该制度在我国的立法现状及存在的法律问题，并提出自己的一些建议，以期对我国民事执行和解制度的完善起到些许作用。

　　一、追根溯源：民事执行和解制度的正当化根据

　　国外的法律中很少有关于民事执行和解制度的论述，但在其实践中执行和解却是存在的，如法国在涉及工资扣押的规定称：扣押程序以双方当事人在法官之前达成一致的努力而开始。[①]我国在民事执行程序中设立的民事执行和解制度，是在法院启动强制执行程序之后，在执行中双方当事人达成的协议，这个过程与国外的类似制度基本相似。民事执行和解制度虽然便于权利人权利的实现以及执行效率的提高，但我们不禁会问：经过法院的审判程序，当事人之间的权利义务关系通过生效法律文书已经确认，为什么执行和解能变更这一权利义务关系？甚至对执行程序产生影响？这就涉及到民事执行和解制度的正当化问题，因为只有该制度的存在具有正当合理的根据，具有充分的法理基础，才能在法律上产生变更、对抗其他法律制度的效力，才具备存在的必要性。笔者认为民事执行和解制度正当化依据主要体现在以下两个方面：

　 （一）必要性：民事执行和解制度是缓解“执行难”的客观需要

　　执行和解的客体在理论上一般认为不是生效法律文书所确定的法律关系，因为冲突主体的纠纷一经国家审判权予以确认之后，就产生既判力，不能因执行当事人对权利的处分就失去效力，但是当事人合意的结果客观上会变更生效法律文书所确定的实体内容。为什么要改变执行名义所确定的内容？主要是因为“执行难”的存在，否则权利人也不会以放弃一部分实体权利或改变义务人履行义务的方式、期限等方式作出让步，其想要的结果是使自己的权利得以顺利实现。如果实践中不存在“执行难”问题，执行和解也就无存在的必要，正是在现实“执行难”的压迫之下，执行和解作为一种简单、快捷、有效的纠纷解决方式，也就有了其存在的空间和价值。

　　（二）可行性：民事执行和解制度是当事人的处分权及意思自治原则的体现。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人在诉讼程序中享有处分权是不存在争议的，而其在诉讼程序外是否有处分权并未获得一致意见。德国学者拉德布鲁赫认为：“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样。”笔者也赞同这一观点。生效法律文书确认的民事权利义务关系赋予权利人的是私权，权利人放弃部分权利是对其私权的处分，若不违背法律法规的相关规定，任何人都不得干涉。而且这种处分行为并不影响生效法律文书的效力，生效法律文书仍然存在，并未被取代，因为“改变法律文书”和“依处分权变更生效法律文书所确认的权利义务关系”是截然不同的两件事。[②]因此，执行和解是权利人处分自己权利的结果，是处分权在执行程序中的体现，同时，执行和解也是当事人双方在意思自治基础上达成的合意，这种意思自治是以当事人拥有处分权为前提。可以这样理解，处分权是国家公权赋予个人在诉讼程序中的权利，而和解协议则是这种权利被当事人双方在形成合意的基础上使用的结果。当事人的处分权与意思自治原则在这是不可分的，没有处分权，当事人的意思自治无法在执行程序中使用，而没有意思自治，处分权无端受到限制，和解协议也就无法达成。[③]民事执行和解制度存在的前提就是公法上赋予的处分权和私法上意思自治原则在当事人身上所形成的合力。

　　二、现状分析：我国民事执行和解制度存在的法律问题

　　（一）执行和解协议的效力有待明晰

　　执行和解协议的性质是民事执行和解制度的基本理论问题，执行和解协议的定性直接影响到其后的执行和解的效力问题。执行和解协议是双方当事人意思自治的产物，从法理上讲，执行和解协议是执行中双方当事人就如何履行其债权债务而订立的民事合同，根据合同法的一般原理，合同对双方当事人都有约束力，双方都应当信守承诺，不得违反。执行和解协议首先要遵守合同法的相关规定，如不得违反法律和社会公共利益，不得损害国家、集体和他人的合法权益等，因此，执行和解协议的合意性或者说契约性可以说是它的最基本的属性。但同时执行和解协议又是一类特殊的民事合同，它是基于义务人须履行法定义务的前提下达成的协议，会对法院的执行程序产生影响，所以必须将其置于《民事诉讼法》及其它法律法规、司法解释对于执行和解的相关规定下，此时和解协议又具备诉讼法上的要件。这种兼具私法上的合意性与公法上的程序性是执行和解协议法律上的特性。

　　根据我国相关法律规定，法院并不实质介入当事人之间的执行和解，只要当事人不履行执行和解协议的，就可以申请恢复原生效法律文书的执行，在此情形下，执行和解协议连私法层次的法律效力都没有予以承认，客观上导致了当事人对于和解协议的轻视、滥用并且轻易反悔不履行和解协议。而在程序上，执行和解的效力只有当和解协议履行完毕之后，法院才可以做结案处理，此时才具备法律上的效力。执行和解效力上的伸缩性导致了和解结果的不确定性，软化了执行程序法的约束，这种“软约束”效力导致实践中很多被执行人假意和解，利用和解协议约定的履行期间转移财产，恶意侵害申请执行人的利益，造成法院恢复执行和结案的困难，影响了执行和解功能的正常发挥，使执行和解成为了一道多余的程序，失去了存在的价值和意义。

　　（二）法院在执行和解中的作用未体现

　　从我国目前法律关于执行和解协议的相关规定来看，法院是不能参与到当事人达成和解协议的过程和结果中来的，法院需要尊重当事人的意愿。但是民事执行和解制度作为一种阻碍执行程序的制度，如任由当事人约定，可能会导致权利滥用，不仅损害司法权威，也不利于案件的执行。法院作为执行主体参与到执行和解中来，既是民事执行和解制度内在属性使然，同时也是其职责所在。司法实践中，法院参与执行和解已是普遍的做法。法院参与的过程，其职能不仅仅在于促成和解协议，更为重要的是要起到监督作用，对和解协议存在内容违法、欺诈、胁迫等情形要及时查明，严肃处理，这也就要求赋予法院一定的审查权，让和解协议在法院的监督下签订。法院不能仅充当一名书记员，更要做一名审查员，充分发挥法院的第三方监督者作用。

　　（三）法律未明确执行和解担保财产如何处理

　　对于执行中的担保，有执行担保和执行和解担保之分。执行担保是《民事诉讼法》明确规定的一种执行制度，是指在执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。而执行和解担保是在签订执行和解协议时，权利人已经做出了让步，为了确保义务人能履行执行和解协议，要求义务人提供的担保。从上面的定义中可以看出，执行担保是我国法律明文规定的，这种担保不同于一般的担保，它具有法律上的被强制执行的效力，如果被执行人不履行生效法律文书，法院可以执行担保财产，执行担保其实就是对生效裁判文书的担保，因此也就被赋予了被强制执行的效力。而执行和解中的担保不能产生上述执行担保的效力，若债务人不履行执行和解协议，债权人只能向法院申请恢复原生效法律文书的执行，法院不得强制执行和解担保财产。因为执行和解担保是附属于执行和解协议的，可以说是执行和解协议的从协议，如果执行和解协议解除了，那么作为从合同的执行和解担保也就会随之解除了。我国现行法律并未规定执行和解担保的作用以及如何执行和解担保财产，从上述的分析我们也可以看到，除了有时可能会给权利人带来一些心理上的保障之外，执行和解担保基本上“形同虚设”，几乎发挥不了任何作用。同时相关法律又没有对违反执行和解协议做任何的规定，如果又不规范执行和解担保制度，那么执行和解的作用就无法发挥。

　　（四）执行和解争议的救济途径过于狭窄

　　执行和解协议是当事人在强制执行的过程中达成的，执行和解协议的内容要靠义务人的主动、自觉履行，如果被执行人不履行，法律只规定了一条救济途径，即当事人向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。从理论上来说，这一救济途径并非是对权利人的利益保护，其仅起到程序启动作用——重新进入强制执行程序，“救济”二字徒有虚名。实质上，该条规定从根本上否认了民事执行和解制度的意义，民事执行和解制度的存在只是一道多余的程序，因为它不具有任何法律意义上的效力，最低层次的私法效力都被剥夺了——被执行人不履行和解协议不会受到任何惩罚，更谈不上公法上的强制约束力。在某些情形下，这种虚无的救济甚至会成为被执行人逃避执行的一种新的手段，即通过与申请执行人反复签订和解协议来拖延时间、转移财产、逃避债务，最终达到逃避执行的目的。没有救济的权利终是一纸空文，同样，作为一种制度，必须伴随一种力量在其后作保障，才能真正地发挥该制度的作用。民事执行和解制度若想实现其应有的效能，背后必须拥有更多的力量。在私法上给予合同上的效力，在公法赋予更多的强制执行力，让民事执行和解制度不被架空，真正发挥其解决纠纷、化解矛盾、提高执行率的作用。

　　三、制度完善：细化民事执行和解制度法律规则

　　鉴于我国民事执行和解制度在民事执行程序中的重要性及存在的诸多问题，极有必要对该制度进行进一步的完善，以革除现有制度在立法上的弊病，建立适应我国当前执行工作发展需求的民事执行和解制度。尽管目前我国有些地方立法机关对民事执行和解制度中部分细节问题作了较为具体的规定，但是，要真正发挥民事执行和解制度的效用，就必须对现行的民事执行和解制度进行完善的系统性的规定。

　　（一）明确执行和解协议的性质和效力

　　前文已经提到过，执行和解协议兼具私法性与公法性双重属性，但在我国法律规定中未体现出来，因此，首先最为重要的是要明确执行和解协议的法律性质，然后再进行具体的法律条文的制定。执行和解协议的私法性应当体现在其对当事人具有民法上的约束力上面。当事人不得任意撤销或变更和解协议，也不得随意解除执行和解协议；当事人具有不履行、迟延履行、瑕疵履行等情形时，应按照合同法的规定承担相应的责任；同时，对于义务人故意与权利人进行协商订立执行和解协议，暗地里却转移财产逃避执行的，应当承当惩罚性的违约责任，必要时，可以对涉及违反刑法相关规定的义务人按刑事程序处理。相较于执行和解协议的私法性来说，其公法性主要体现在法院的积极作为当中，主要表现在以下几点：首先，当事人达成和解协议后，须将这一私法行为告知法院，使其进入公权力的视野，法院应将和解协议附卷或将其内容记入笔录，也可以对和解协议进行审查并作出相应的裁定，进而阻却强制执行程序的进行。其次，对于和解协议的内容及时进行审查，如发现和解协议有欺诈、胁迫、违背社会公共利益等情形的，要求当事人予以更正或者恢复对原生效法律文书的执行。再者，可以要求义务人对和解协议提供相应的财产担保，防止义务人随意毁约或者在履行过程当中发生转移财产的情形出现，保证和解协议顺利履行。

　　在执行和解协议的性质定性后，对于其效力的明晰就轻而易举了。执行和解协议性质上的双重属性，决定了它在效力上也具备了类似的特点：在实体上，执行和解协议的效力具有私法性，受到民法、合同法等规范的约束，当事人不能随意违反协议；在程序上，执行和解协议的效力具有公法上的特点，能够阻却强制执行程序，而且笔者认为是中断执行程序，权利人申请恢复执行程序时，其申请期限应当重新计算，这样更有利于对权利人的权利进行保护。

　　（二）明确规定法院对执行和解的审查权

　　法律应当明确规定，当事人将执行和解协议提交给法院后，法院执行机构应当对协议内容是否违反法律禁止性规定进行审查，并排除此类和解协议。不加区分地一概否定和解协议在法律上的执行效力，是当前执行实践中“和而不解”的重要原因之一。因此，有必要对现行的民事执行和解制度加以改造，建立法院对执行和解协议的审查确认机制，允许执行人员适度的职权介入。其一，对当事人资格条件进行审查。当事人双方提交的签订和解协议申请的意思表示是否真实、自愿，有无胁迫、欺诈的情况存在。其二，对当事人所签订的和解协议内容进行审查。主要包括：1、审查义务人是否具备履行执行和解协议的能力，是否借执行和解逃避债务。2、执行和解协议的内容是否违反法律、行政法规的强制性规定，执行和解协议内容是否违反社会公共利益和公序良俗，是否损害国家、集体或他人利益。关于需不需要法院确认和解协议的强制执行力这个问题上，存在较大争议。笔者认为，法院无需确认执行和解协议的强制执行力，法院只需审查和解协议的合法有效性即可，审查通过的和解协议即能阻碍原生效法律文书的执行。因为和解协议一般是权利人对义务人妥协的结果，这种妥协是建立在义务人承诺能自觉、主动、及时、充分地履行和解协议的基础上，如果义务人在协议签订后仍不及时履行协议，甚至逃避履行协议，致使权利人的权利依然未能实现，此时，和解协议签订的基础就丧失了，和解协议也无继续存在的必要，权利人也没有必要再作出让步来牺牲自己的部分权利，这时，为保护权利人的合法权利，可以恢复对原生效法律文书的执行，而非针对和解协议强制执行。

　　（三）规范执行和解中的担保

　　由于执行和解协议本身并不具有强制执行力，完全依赖于义务人的自觉履行，因此，为了保障执行和解协议得以顺利履行，实践中权利人通常会要求义务人或者案外人提供担保。但由于我国只有针对执行担保的法律规定，对于执行和解协议的担保并没有相关法律规定。根据现行法律，执行和解中的担保并不是针对原生效法律文书，并且也不具有强制执行力，无法发挥其应有作用。对此，笔者建议可作如下改革：法院执行机构在收到涉及担保的执行和解协议时，告知其目前法律上存在的不足，在双方一致同意执行和解的担保协议效力及于原生效法律文书的情况下，可以把该执行和解协议的担保变更为执行担保，以执行担保的形式确定下来，从而使得该担保置于《民事诉讼法》的约束下。这样，申请人申请恢复执行时，法院执行机构即可直接裁定执行担保人的财产，使执行和解中的担保真正起到担保的作用，并在法律对此进行完善前有效地保护权利人的合法权益。当然，最根本的解决办法还是要完善相关的法律规定，从法律上确认执行和解担保的效力。

　　（四）完善民事执行和解的救济措施

　　对于执行和解的救济，民事诉讼法仅规定了申请恢复执行原生效法律文书一种措施，并且还不完善，存有弊端，这样根本无法有效保障当事人的利益。救济制度的缺失是我国民事执行和解制度的一大缺陷，因此，必须从多方面着手，建立和完善执行和解中的救济制度。

　　1、完善权利人申请恢复强制执行的救济制度

　　在现行民事执行和解制度下，对于义务人不履行或者不完全履行执行和解协议的，权利人只有在履行期限届满之后才能向法院申请恢复强制执行，对义务人在此期间恶意转移财产、降低履行能力的行为缺乏有效的约束。根据执行和解协议的特点，和解协议一旦生效即意味着权利人通过有条件地放弃了若干权利和利益，来换取另一方当事人履行和解协议，这对权利人来说风险是很大的，倘若不赋予其一定的保障权利，将对权利人十分不利。为此，应当把申请恢复强制执行权利扩展到整个和解协议的履行过程当中，充分保障权利人的抗辩权。但是，权利人行使权利也需要一定的限制，防止权利人滥用自己的权利而损害他人利益，在此，可以借鉴《合同法》中关于不安抗辩权的规定来限制权利人的申请恢复强制执行权，即权利人要有证据证明对方当事人有下述法定的四种情形之一的，才可申请人民法院恢复强制执行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。执行和解协议作为一类特殊的民事合同，其特殊性表现在执行和解协议的达成意味着权利人不仅放弃了部分实体权利，而且排除了国家公权力的介入。因此，应当完善权利人申请恢复强制执行的救济制度，才能更加有效地保护权利人的合法权益，防止义务人借执行和解逃避执行。

　　2、建立违约救济制度

　　现行法律没有规定当事人不履行执行和解协议要承担什么样的责任，导致当事人任意反悔，使执行和解制度的作用无法得到发挥。在民事合同领域，当事人不履行或不完全履行合同是要承担补偿性或惩罚性的违约责任的。前文提到过，执行和解协议具有私法性，是一类特殊的民事合同，因此也应当适用民事合同领域的相关法律规定，对于违反协议规定的行为，当事人需要承担违约责任。可以这样规定：“义务人不履行或不完全履行执行和解协议的，权利人可申请恢复对原执行根据的执行，并可要求义务人双倍支付迟延履行期间的迟延履行金，但应当扣除已执行和已按和解协议履行的部分。”[④]迟延履行金是义务人履行完义务后，另付给权利人的财产，这是对义务人的一种惩罚，因此该条规定的是惩罚性的违约责任，事实上，也需要这种惩罚性的违约救济措施，加强对违约人的威慑力度，督促当事人自觉履行和解协议。同时，当事人可以就违反执行和解协议的行为向执行该案的执行法庭起诉，由执行法庭来审理当事人的违约行为，并且实行一审终审制，这样既可以充分保障当事人的合法权益，又可以缩短诉讼时间、减少执行周期、提高执行效率。

　　　　　　　　

[①]彼得·施罗塞尔．关于中国民事强制执行法草案中几个问题的思考【M】．载自强制执行法起草与论证，中国人民公安大学，2004(11)，P93-94．　　　　　　

[②]李慧．论民事执行和解制度【D】．西南政法大学，载自中国知网，2009．　　　　　　

[③]实质上是权利在原则下的使用问题，实体权利需在原则规制下才有可能完整地发挥其作用，才能做到权利不被滥用。　　　　　　

[④] 杨荣馨．《强制执行法立法的探索与构建——中国强制执行法（试拟稿）条文与释义》．中国人民公安大学出版社，2005，P39．

（作者单位：湖南省永兴县人民法院永）