牵连犯，虽然其犯罪行为触犯了一个以上的罪名，在形式上似乎构成数罪，但实际上不构成数罪，因而不适用数罪并罚。这个观点在我国现行刑法中找不到依据 ，但在刑法理论上早已得到了确认，并在司法实践中广泛引用。笔者在这里提出一种看法，与持上述观点的同仁商榷。根据现行刑法关于犯罪的规定，有的牵连犯与其他触犯数个罪名而以一罪论处的犯罪，如结合犯、吸收犯和想象竟合犯，在犯罪构成和犯罪的社会危害性等方面都是不同的，不能把它们按同一性质的问题而同等对待，即“以一重罪处罚”。结合犯、吸收犯和想象竟合犯虽在形式上看是构成数罪，但根据其犯罪特点，实际上确实不构成数罪，有的牵连犯不仅从形式上看是构成数罪，而且实际上也构成数罪，应适用数罪并罚。

　　牵连犯分为手段牵连犯和结果牵连犯。下面分别论述手段牵连犯和结果牵连犯的犯罪构成以及它们与结合犯、吸收犯的区别。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一

　　行为人实施某种犯罪，采用的犯罪手段又触犯其他罪名的，是手段牵连犯。其特点是：行为人追求一个特顶的犯罪目的，为实现这一特定犯罪目的而采用的方法又触犯其他罪名，待特定的犯罪目的得逞后，整个犯罪过程中的行为，触犯了数个罪名。例如：被告人王某，平时好逸恶劳。贪图享受，遂产生了骗钱发财的念头。经考虑，决定冒充某公司的一位副总经理，以帮助购买紧俏商品为名，骗取他人钱财。第一次行骗，骗得某县供销社5000元预付款，尝到了甜头，决定继续干下去。王某为了使别人对自己的副总经理身份深信不疑，私刻了某公司的一枚公章 ，伪造了证件。随后两个月，王某采用同样方法，共骗取钱物合计人民币6万元。（以下简称“A例”）这是一起典型的手段牵连犯罪案件。被告人王某的目的是骗钱，其骗钱的手段又触犯了其他罪名，属于数种犯罪行为在处理时作为一罪的情况，即形式上似乎是数罪，实际上并非数罪，因此不适用数罪并罚。对此，笔者有不同看法。

　　判断行为人的行为是一罪还是数罪，可以现行刑法的规定为标准，也可以刑法理论为标准。前者应是主要标准，后者是辅助标准。如果将这两种标准适用于同一犯罪现象而得出不同的结论，那只能依主要标准得出结论为准。根据现行刑法关于犯罪构成的规定，判断行为人的行为是否是数罪，主要是看行为人是否在数个犯意支配下实施数个犯罪行为，并侵犯了数个客体，进而是否符合数个犯罪构成。依照这个判断标准，“A例”中被告人王某的行为那就不只是在形式上看似乎是数罪，而且在实际上也是数罪了。王某的行为触犯了两个罪名，这两个罪名都是独立构成的，有时间上的先后顺序，每个罪的构成都符合其犯罪构成四个方面的要素。王某第一次行为构成诈骗罪，第二次行为构成伪造印章、证件罪，第三次行为又构成诈骗罪，可以撇开第一次行为不谈。后两种行为在犯罪构成方面的情况是：（一）在主观方面，王某在先后不同的时间里蒙生了两种直接故意，即明知伪造印章、证件是犯罪行为而为之（也就是明知自己的行为会发生危害社会的结果而要通过自己积极的行为促使其发生）；明知诈骗钱财是犯罪行为而为之。这两种直接故意各自相对独立存在一段时间。（二）在客观方面，王某在先后萌生和存在的两种直接故意支配下实施了两种不同性质的行为，即伪造印章、证件的行为和诈骗钱财的行为。（三）、王某在先后不同的时间里实施的两种不同性质的行为侵犯了两种不同的客体，即伪造印章、证件的行为（手段行为）侵犯的客体是国家的印章、证件管理制度；诈骗行为（目的行为）侵犯的客体是公私财产所有权。根据以上分析，王某的两种行为分别构成伪造印章、证件罪和诈骗罪是无可置疑的。

　　必须说明的，A例中这种在数个犯意支配下实施数个独立行为而侵犯数个客体的犯罪现象与结合犯的同类犯罪现象的性质是不同的。结合犯，是指数个不同性质的独立的犯罪行为，根据刑法规定结合而成为一个独立的犯罪。其特点是：行为人实施了数个独立的行为，侵犯了数个客体。例如：有的暴力抢劫，就是行为人在两种犯意支配下实施两种独立的犯罪行为而侵犯了两种客体，即行为人在伤害被害人的犯意支配下实施了伤害的行为，在抢劫财物的犯意支配下实施了抢劫行为，前一行为侵犯的客体是他人生命健康权，后一行为侵犯的客体是他人财产所有权。这种现象从表面上看似乎与“A例”中王某的行为是一种性质，其实是不同的。根据刑法关于抢劫罪的规定，抢劫罪的行为人必须采用暴力（或胁迫的等），使被害人不能反抗，从而夺取被害人的钱财，（暴力也可以说是手段行为，夺取钱财也可以说是目的行为），抢劫罪侵犯的是公民人身和财产权利这双重客体，如果不是这样，就不是刑法所规定的抢劫罪。“A例”中谈到的诈骗罪却不是这样，在法律上它没有数个犯意、数个犯罪行为、侵犯数个客体的要求。一般的诈骗罪只要有一个诈骗犯意，一个诈骗行为、侵犯一个客体就可构成。如果在诈骗中，出现了有数个犯意、数个犯罪行为，侵犯了数个客体的现象，那就超出了刑法关于诈骗罪一罪犯罪构成所需的情节的范畴，也就是说，除了有刑法关于诈骗罪犯罪构成所需的情节外，还有刑法关于其他罪（如A例中的伪造印章、证件罪）犯罪构成所需的情节，那就应构成其他罪，即这个犯罪过程不止构成一罪，而是数罪。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　二

　　行为人在某一犯罪目的的驱使下，实施某种犯罪行为，待为达到犯罪目的而实施的犯罪行为终止并达到犯罪目的后，随后出现的结果又触犯了其他罪名，是结果牵连犯。它的特点是：为达到犯罪目的而实施的行为触犯了一个罪名，犯罪目的得逞后出现的结果又触犯了其他罪名。例如：被告人赵某，是某宾馆服务员，一天早上在打扫客房时（住客外出办事），发现床底下有一黑色手提包，心想可能有钱，就顺手偷走了，并制造了假的作案现场。赵某将手提包拿回家，打开一看，果然有一大叠现金，一数是5000元，再仔细翻看，发现还有一把六四式手枪，二十发子弹和一张公安机关的空白介绍信。两个月后，赵某案发被捕。（以下简称“B例”）从这个案例中可以看出，被告人赵某的行为，触犯了两个罪名。按时间先后顺序，首先是盗窃手提包的行为（目的行为）触犯了盗窃罪，然后隐藏枪支弹药的行为（结果行为）触犯了私藏枪支弹药罪。根据目前许多刑法教科书上的说法，这种情况以盗窃罪一罪论处。理由是与前面谈及的手段牵连犯一样，行为人只追求一个犯罪目的，在形式上似乎是数罪，实际上并非数罪。对此，笔者也不敢苟同。可以这样说，“B例”中行为人的行为构成数罪比“A例”中行为人的行为构成数罪显得更为明显，其构成数罪的情节显得更充分。“B例”中行为人的目的是盗窃钱财，待他从客房中偷走手提皮包获得5000元现金后，可以说他的目的达到了，到此为止，应认定已经构成盗窃罪。再补充说明一句：随着盗窃行为的实施完毕和盗窃目的的得逞，盗窃犯意不存在了。后来行为人发现手提包里还有一支手枪、二十发子弹，并予以收藏。这些情节，又符合私藏枪支弹药罪犯罪构成的情节。这在犯罪主观方面和犯罪客观方面都是很明显的。一般说来，行为人发现手提包里的枪支和子弹后，有两种选择：一是将枪支和子弹予以收藏，这是继盗窃行为之后的又一种犯罪行为；另一种是将枪支和子弹上交或扔掉。上交，可以是不暴露其盗窃行为的方式上交，将枪支和子弹扔在某机关门口或办公室 ，也可以是暴露其盗窃行为的方式上交，将枪支和子弹直接面对面地交给有关人员。扔掉，随便扔在什么地方，只要不是故意收藏。总之，不管后一种选择的方式怎样，起码有一点是清楚的，即行为人不想再犯罪，不想将枪支和子弹收藏起来，这也说明行为人在盗窃行为后没有产生另一种主观恶意。如果是前一种选择，将枪支和子弹收藏起来，那行为人就是继续犯罪，而且是与盗窃罪不同的犯罪。（一）在主观方面，行为人明知收藏枪支和子弹是犯罪而为之。这种主观心理态度与行为人前一主观心理状态（盗窃）没有任何联系，即一种是认识到自己在收藏枪支和子弹，一种认识到自己在盗窃钱财。（二）在客观方面，行为人在上述主观心理支配下实施了收藏枪支和子弹的行为。这种行为与行为人前一盗窃行为也无任何联系，即不是为实现盗窃钱财这一目的而必须实施的行为，不是盗窃行为的自然延续。（三）私藏枪支和子弹的行为侵犯的客体是国家关于枪支弹药的管理制度。根据以上三个方面的情况，行为人已构成私藏枪支弹药罪，也就是说，行为人在盗窃行为结束盗窃目的得逞后，其结果又独立构成一罪，这样，纵观行为人从盗窃手提包开始至两个月后案发，整个行为过程先后独立构成盗窃罪和私藏枪支弹药罪，即数罪。（当然，如果赵某盗窃得逞后即被发现就不构成数罪，因为 没有私藏枪支弹药的行为）结果牵连犯中的目的行为和结果行为各自独立构成犯罪的犯罪现象与吸收中重行为和轻行为各自触犯一个罪名的犯罪现象，其性质也是不同的。

　　吸收犯，是指事实上存在数个不同的犯罪行为，其中某些犯罪行为为另一犯罪行为所吸收，只成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如：被告人张某非法制造土枪五支，并将这五支土枪藏在家中。这样张某的行为触犯了非法制造枪支罪和私藏枪支罪。又如：被告人刘某盗窃一部电视机，并将电视机隐藏在家中。刘某的行为也触犯了两个罪名，即盗窃罪和窝赃罪。（以下简称“C例”）上述两个被告人先后实施了两种行为，一种是重行为，一种是轻行为，重行为吸收轻行为各触犯一罪名。根据重行为吸收轻行为的原则，他们都只构成一罪，不适用数罪并罚。吸收犯的这种犯罪现象与结果牵连犯的不同处在于：吸收行为中的重行为与轻行为之间存在着必然联系，重行为和轻行为是行为人为实现犯罪目的而必须实施的行为，并且轻行为一般都是重行为的自然延续（或重行为是轻行为的自然延续），都与行为人的犯罪目的相联系，为实现犯罪目的服务。如“C例”中被告人张某将土枪制造完毕后（重行为），必然将土枪藏在家中（轻行为）。因为他的目的是将土枪出卖或使用，如果制造枪支后不藏在家中，被人发现了将会被没收，自然达不到目的。因此，制造土枪并收藏土枪，是张某个人目的所必须实施的两个紧密联系的行为，缺其中一种行为，就可能达不到行为人的目的。被告人刘某盗窃电视机和隐藏电视机的行为也是如此，偷和藏自然结合在一起，共同服务于刘某非法占有电视机这个特定目的。根据刑法关于非法制造枪支罪和盗窃罪所必需的辅助行为，不能独立构成犯罪。这说明吸收犯中的轻行为（或重行为）不能独立构成犯罪，因而吸收犯不构成数罪。另外，吸收犯中的轻行为与手段牵连犯中的手段行为也是不同的。从表面上看，手段行为似乎也是服务于行为人特定的犯罪目的，但手段行为不是行为人为实现犯罪目的而必须实施的行为，采用其他非犯罪手段也可以达到行为人的犯罪目的。如“A例”，王某伪造印章、证件的行为，从表面上看似乎是服务于行为人诈骗钱财的目的。但伪造印章、证件不是诈骗钱财的唯一手段，法律并没有规定伪造印章、证件与诈骗钱财结合在一起才是诈骗罪，采用其他非犯罪的手段也可以达到诈骗钱财的目的。如“A例”王某的第一次行骗就是采用非犯罪手段达到其目的。所以，有其他非犯罪手段不选择，而偏要选择犯罪的手段去实行诈骗，这就足以说明行为人在选择犯罪的手段时，起码有主观上的罪过，进而在这种主观上的罪过支配下实施一犯罪行为，就是犯罪，而吸收犯中的轻行为却不是这样。

　 综合以上两个方面的论述和比较，牵连犯与结合犯、吸收犯在犯罪构成上是不同的。有的牵连犯不仅从形式上看构成数罪，在实际上看也构成数罪。因此，不能把牵连犯与形式上似乎是数罪实际上不是数罪的结合犯、吸收犯按同一问题来处理，即按一罪论处，不适用数罪并罚，应该对已构成数罪的牵连犯，适用数罪并罚。

　 要进一步说明有的牵连犯可以构成数罪，还必须驳斥“牵连犯追求一个特定目的，只以一罪论处，不予数罪并罚”的观点。这个观点是没有法律依据的。故意和过失是犯罪主观方面的两种主要表现形式，在某些情况下，只要故意或过失地实施了危害社会的行为，就可能构成犯罪，而不需要考虑犯罪目的。犯罪目的是犯罪主观方面的一种心理态度，它只存在于直接故意犯罪中，犯罪目的不是一切犯罪构成的必要条件。因此，判断行为人的行为是否是数罪，犯罪目的不一定是决定因素，只能是具体问题具体分析。如果行为人触犯的数个罪名中，有的罪是以犯罪目的为其构成犯罪的必要条件的，这时，犯罪目的在判断是否是数罪时可能起到决定作用。如行为人触犯的数个罪名中，其中有一个罪名是以特定犯罪目的为其构成犯罪的必要条件，如果没有这一特定犯罪目的，就不能构成犯罪，那么，犯罪目的在判断是否是数罪时就起不到什么作用了。这时，在主观方面只要看行为人是否具有故意和过失就可以了。“A例”、“B例”中的情况正是这样，手段牵连中的手段行为触犯的罪名与结果牵连犯中的结果行为触犯的罪名，都不是以特定犯罪目的为其构成犯罪必要条件的犯罪，分析是否是数罪，就无须考虑行为人是否具有特定犯罪目的，只要认定行为人是在故意或过失的心理状态下实施了触犯一罪名的犯罪行为就可以了。另外，犯罪目的存在于直接故意犯罪中，目的是潜在的，是不易被人察觉的。有表面上的目的，有内在的目的，有主要目的，有次要目的，不能以行为人实施的主要犯罪行为来判断行为人只有一个犯罪目的，可以说，行为人有几种直接故意就可以认定有几个目的。在牵连犯中，如果行为人表现出几种不同的直接故意，就不能说行为人只追求一个目的，除了主要目的外，也许还有其他阶段性的次要目的，总之，犯罪目的不能是认定数罪的决定因素。进而也不是决定数罪并罚的决定因素。